EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA:

Czy tworząc spółkę z podmiotem prywatnym, samorządy mają obowiązek stosować ustawę o PPP? Czy zamiast tego mogą się oprzeć na zasadach ogólnych z kodeksu cywilnego?

AGNIESZKA FEREK:

Ustawa o PPP wprowadza dwa podstawowe typy transakcji, tj. model oparty na umowie o PPP oraz model oparty na umowie o PPP i umowie spółki. Drugi model przewiduje zawiązanie spółki przez podmiot publiczny oraz partnera prywatnego, ale po wybraniu partnera prywatnego na zasadach przewidzianych dla PPP – w konkurencyjnej procedurze uregulowanej w prawie zamówień publicznych lub ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jeśli transakcja spełnia przesłanki pozwalające na uznanie jej za PPP, czyli polega przede wszystkim na budowie i eksploatacji określonej infrastruktury, nie ma podstaw do zawiązywania spółki z pominięciem procedur przetargowych.

Jeśli gmina wbrew prawu wybierze partnera na zasadach ogólnych, czym ryzykuje?

Naraża się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Ponadto umowa zawarta z podmiotem prywatnym bez przetargu jako sprzeczna z prawem może być uznana za nieważną.

Ostatnia nowelizacja ustawy o PPP wskazuje, że w pewnych okolicznościach można jednak wybierać partnera prywatnego na zasadach konkurencyjnych.

Istotnie, nowelizacja potwierdziła taką możliwość, ale tylko w sytuacji, gdy do danej transakcji nie znajdują zastosowania regulacje ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani regulacje prawa zamówień publicznych. Dotyczyć to może np. niektórych transakcji w sektorze telekomunikacyjnym. Wtedy odesłanie zawarte w ustawie o PPP do wskazanych ustaw nie daje odpowiedzi, jak wybrać partnera. Dlatego nowelizacja wprowadziła rozwiązanie, iż może on zostać wybrany w sposób dowolny, jednakże z zachowaniem wymagań wynikających z prawa wspólnotowego: uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.