• Straty przedsiębiorstw z tytułu opcji walutowych zawartych w 2008 r. szacuje się już na 15 mld zł. Czy tak w praktyce powinno wyglądać zabezpieczenie obrotu przed ryzykiem walutowym?

- Opcje walutowe zawierane były w oparciu o zasadę swobody umów pomiędzy bankami a przedsiębiorcami, czyli między stronami, na których ciąży odpowiedzialność za skutki prowadzonej działalności. Dlatego przed zawarciem umowy obie strony powinny upewnić się, czy umowa jest dla nich odpowiednia, czy nie wciągnie ich w finansową pułapkę. W zakresie wiedzy przedsiębiorcy, a w szczególności eksportera, powinna mieścić się wiedza na temat zarządzania ryzykiem walutowym, a także zmienności kursów walutowych. Wiedza ta tym samym powinna obejmować potencjalne skutki zawarcia opcji. Przedsiębiorcy nie są prawnie zobowiązani, tak jak zakłady ubezpieczeń czy fundusze emerytalne, do zawierania opcji jedynie w celu zmniejszenia ryzyka związanego z ich aktywami. Jeśli jednak uznają takie przedsięwzięcie za korzystne dla siebie, mogą zawierać umowy z myślą o zarobku - prawo im tego nie zabrania.

• A czy dobra praktyka bankowa nie sprzeciwia się zawieraniu umów, które są tak ryzykowne, że pada na nie cień zachowań spekulacyjnych?

- Banki w swojej działalności gospodarczej powinny działać z należytą starannością. Jest to jednak obowiązek o ogólnym charakterze, który powinien być analizowany w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Dotyczy on ponadto sposobu wykonywania zawartych już zobowiązań, a nie fazy negocjacyjnej lub przejmowania odpowiedzialności za decyzje kontrahentów. Oczywiście zupełnie innym aspektem jest racjonalność działań podejmowanych przez banki z ich biznesowego punktu widzenia.

• Jeśli bank w wyniku realizacji opcji walutowych staje się wierzycielem firmy zamierzającym przejąć nie tylko jej dochody i rezerwy gotówkowe, lecz także majątek, to czy takie działanie jest zgodne z prawem?

- W obecnie obowiązującym prawie nie ma wyraźnych przepisów, które zobowiązywałyby banki do analizowania motywów zawierania opcji, badania wiedzy i doświadczenia przedsiębiorców w zakresie opcji ani odpowiedniości dla nich takich transakcji. Obowiązek takiego badania zostanie nałożony na banki wraz z implementacją do polskiego prawa dyrektywy MiFID, co powinno nastąpić w niedługiej perspektywie. Należy jednak pamiętać, że nawet gdy z dyrektywy MiFID wynika obowiązek sprawdzenia wiedzy i doświadczenia klienta w zakresie opcji, bank wypełnia ten obowiązek w oparciu o informacje uzyskane od klienta, bez konieczności ich weryfikacji. Klient może zawrzeć opcję, nawet gdy bank poinformuje go, że jest to transakcja dla niego nieodpowiednia. Jak widać, nawet dyrektywa MiFID nie obarcza w prosty sposób banków odpowiedzialnością z tytułu decyzji podejmowanych przez przedsiębiorców - ich klientów.

• Czy bank może sprzedawać opcje walutowe przedsiębiorstwom, gdy ta transakcja nie tyle zabezpiecza jej obrót gospodarczy w obcych walutach, ile bardziej otwiera je na ryzyko i nosi znamiona spekulacji, a nawet hazardu?

- Poglądy klasyfikujące opcje zawarte z bankiem jako grę lub zakład, co prowadziłoby do uznania wynikających z nich zobowiązań za zobowiązania naturalne i do niemożliwości ich dochodzenia, należy uznać za nieaktualne. Prawo bankowe stanowi, że opcje walutowe zawarte z bankiem nie są grą losową ani zakładem i nie stosuje się do nich przepisów ograniczających możliwość dochodzenia wierzytelności.

DYREKTYWA FINANSOWA MIFID

Dyrektywa finansowa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) nakazuje instytucjom finansowym zbadanie sytuacji i wiedzy klienta przed zawarciem umowy oraz sprawdzenie, czy dana usługa (np. opcje walutowe) jest dla klienta odpowiednia. Ustawa wprowadzająca dyrektywę MiFID do polskiego porządku prawnego została zawetowana przez Prezydenta RP.

• MICHAŁ KALICKI

prawnik w kancelarii White & Case W. Daniłowicz, W. Jurcewicz i Wspólnicy