Szkoła Główna Handlowa w przetargu na ochronę swych budynków wybrała ofertę Ekotrade. Konkurent – Ever Grupa – odwołał się od wyniku przetarg. Wniosła odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, domagając się wykluczenia zwycięzcy z przetargu. Zarzucała, że w ofercie zwycięzcy brakowało oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej wadium. Oryginału wymagał sam zamawiający w specyfikacji przetargowej. Wykonawca argumentował, że bez oryginału gwarancji zamawiający czasem w ogóle nie ma możliwości dochodzenia wypłaty.

Zwycięski wykonawca przystąpił do sprawy po stronie SGH. Dowodził, że jego oferta była zabezpieczona wadium. Przez niedopatrzenie pracownika do oferty dołączono pustą kopertę zamiast oryginału gwarancji. Ekotrade próbowało uzupełnić ten brak, przedstawiając oryginał gwarancji i pismo ubezpieczyciela, który potwierdził, że w przypadku złożenia przez klienta kopii gwarancji uzna jej ważność, pod warunkiem że taka gwarancja została rzeczywiście wystawiona. Zamawiający zwrócił jednak oba dokumenty, bo prawo nie przewiduje możliwości uzupełniania wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. Uznała, że należy odróżnić wniesienie wadium od udokumentowania jego wniesienia. Zamawiający musi mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wadium w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta, o tyle w przypadku gwarancji wniesienie wadium powinno wynikać wprost ze złożonych dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż dla oceny, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, nie mają znaczenia postanowienia specyfikacji, które narzucają, że gwarancja ma być wniesiona w oryginale.

Nie można wykluczyć, że zgodnie z pismem ubezpieczyciela zamawiający będzie mógł skorzystać z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej w formie kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jednak nie ma takiej pewności.

Z treści samej gwarancji wynika, że gwarancja wygasa z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Zatem jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła na skutek zwrotu gwarancji. Zamawiający ma możliwość skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej, którą nie dysponuje w oryginale, ale wtedy, gdy wykonawca nie zwrócił jej do ubezpieczyciela. W tym wypadku o niemożności wniesienia kopii gwarancji zadecydowało jej brzmienie.

Sygn. akt: KIO/UZP 959/10

OPINIA

Przemysław Wierzbicki

adwokat z kancelarii Rak Wierzbicki & Wspólnicy sp.k.

Arbitrzy słusznie przyjęli – nie jest ważne, czy wraz z ofertą złożono oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, czy też poświadczoną kopię. Ważne jest za to, czy w treści gwarancji nie ma zapisu, że jej zwrot do zakładu ubezpieczeń przed upływem terminu ważności jest równoznaczny z jej wygaśnięciem. Orzeczenie wpisuje się w ogólną tendencję do odformalizowania postępowania i skupienia uwagi na meritum postępowania, a nie jego formie. Pozostaje jedynie pytanie do ustawodawcy, czy może jednak nie należałoby dopuścić również możliwości uzupełnienia wadium?