Zamawiającemu wolno ograniczać możliwość posiłkowania się zasobami innych firm w przetargu – przekonywali w Luksemburgu przedstawiciele Polski.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozpoznaje wniosek prejudycjalny Krajowej Izby Odwoławczej, w którym podniesiono 10 wątpliwości interpretacyjnych dotyczących przepisów o przetargach. W czwartek odbyła się rozprawa, na której poza przedstawicielem Polski i Komisji Europejskiej głos zabrała także Hiszpania.
Cudze zasoby
Wniosek prejudycjalny dotyczy przetargu na oczyszczanie jezdni w Warszawie. Jedna z firm została z niego wykluczona jako niespełniająca warunków. Sprawa trafiła do KIO, a ta postanowiła raz na zawsze rozstrzygnąć problemy interpretacyjne, które wystąpiły już wiele razy wcześniej. Najistotniejsze dotyczą przepisu pozwalającego na podpieranie się cudzymi zasobami, jeśli firma sama nie spełnia warunków postawionych w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych – t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Aż 7 z 10 pytań dotyczy tej właśnie kwestii. Czy cudzym doświadczeniem można podeprzeć się zawsze, czy też jest to raczej wyjątek od reguły? Czy firma deklarująca użyczenie swych zasobów musi później uczestniczyć w realizacji inwestycji, czy też może je przekazać w formie doradztwa, konsultacji i szkoleń? Czy posiadając własne doświadczenie, można dodatkowo powoływać się na potencjał innych, żeby poprawić swą pozycję?
KIO prosi też o rozstrzygnięcie, czy zamawiający w ogłoszeniu lub specyfikacji ma prawo (lub powinien) wskazać zasady, na jakich wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów.
– Możliwość posługiwania się zasobami podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, a więc zamawiający nie powinien go a priori zawężać, a na pewno nie w pierwszym etapie postępowania. Oczywiście, ma prawo weryfikować realność udostępnienia zasobów, jednak odbywa się to już podczas przetargu. Starałem się to wykazać na rozprawie – mówi Karol Kamiński, radca prawny w kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński, reprezentujący firmę, która przystąpiła po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego.
Innego rozstrzygnięcia domagali się przedstawiciele Polski, Hiszpanii i Łotwy. Ich zdaniem zamawiający nie tylko może, ale wręcz powinien określać reguły posługiwania się cudzym doświadczeniem. Komisja Europejska uznała zaś określanie zasad udostępniania zasobów za dopuszczalne, ale jedynie „w wyjątkowych sytuacjach, gdy wymaga tego przedmiot danego zamówienia i jest to w stosunku do niego proporcjonalne”.
Dwa plus dwa
Kolejna kwestia, której wyjaśnienia chce KIO, dotyczy sumowania doświadczenia kilku przedsiębiorców, samodzielnie niespełniających warunków udziału w przetargu.
– Uważam, że w przeciwieństwie do potencjału technicznego w przypadku doświadczenia takie proste sumowanie nie powinno być dopuszczalne. Jeśli jedna firma ma dwie koparki i druga też dwie, to razem mają cztery. Jeśli jednak jedna firma wykonała usługę za milion złotych i druga za milion, to nie znaczy wcale, że razem wykonały usługi za dwa miliony złotych – przekonuje Karol Kamiński.
KE uważa jednak, że odpowiedź zawsze będzie zależała od konkretnego przypadku. Polska zaś przekonuje, że w tylko w szczególnych wypadkach zamawiający ma prawo ograniczyć możliwość sumowania doświadczenia.
W ostatnim pytaniu KIO zastanawia się, czy przy interpretacji obowiązujących przepisów można posiłkować się nową dyrektywą 2014/24/UE, na której implementację państwa mają czas do kwietnia 2016 r. I tu właśnie doszło do niecodziennej sytuacji. Komisja Europejska w piśmie przesłanym Trybunałowi początkowo twierdziła, że jest to jak najbardziej dopuszczalne. Na rozprawie reprezentująca ją Katarzyna Herrmann oświadczyła, że po analizie prawnicy KE doszli jednak do przeciwnego wniosku. Nowa dyrektywa jest bowiem bardziej rygorystyczna, dlatego nie można na obecne przepisy patrzeć przez jej pryzmat.
W sprawie najpierw wypowie się rzecznik generalny TSUE, który ma przedstawić stanowisko 8 września. Wyroku można więc się spodziewać najwcześniej pod koniec roku.