ANALIZA

Urząd nie musi odrzucać oferty przedsiębiorcy tylko dlatego, że jej cena jest o ponad połowę niższa od oszacowanej przez niego wartości zamówienia. Jest tylko jeden warunek: wykonawca musi udowodnić, że niska cena oferty to efekt czynników obiektywnych, na przykład rabatu udzielonego przez producenta lub importera. Takie wnioski wynikają z orzecznictwa arbitrów z Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w sprawie zakupów samochodów egzaminacyjnych na prawo jazy (sygn. akt: KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08 oraz KIO/UZP 765/08).

Elastyczne przepisy

- Zagadnienie rażąco niskiej ceny nie poddaje się żadnym uogólnieniom. Stąd nie można przesądzać o jej wystąpieniu lub nie, wyłącznie na podstawie różnicy pomiędzy wartością szacunkową ustaloną przez zamawiającego a ceną oferty - uważa Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna.

W Poznaniu Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego (WORD) wybrał niedawno renault clio za cenę, która stanowiła ok. 36 proc. kwoty, na jaką zamawiający oszacował wartość zamówienia. Podobnie zrobił Małopolski Ośrodek Ruchu Drogowego, który wybrał ofertę dealera toyoty - za mniej niż 38 proc. rzeczywistej wartości zamówienia. W obu wypadkach arbitrzy z Krajowej Izby Odwoławczej uznali, że nie można odrzucać oferty, jeśli wykonawca udowodni, że niska cena to efekt opustu od importera lub obniżenia należnej wykonawcy marży dealerskiej. Arbitrzy uznali również, że przeznaczenie na zamówienie premii reklamowej uzyskanej od importera jest dopuszczalne, gdyż umieszczenie na tablicy rejestracyjnej samochodów do jazd szkoleniowych logo dealera oraz możliwość zapoznania się przez osoby przygotowujące się do egzaminu na prawo jazdy z konkretnym modelem, stanowi formę reklamy zarówno dealera, jak i marki pojazdu.

Wątpliwości urzędników

W zamówieniach publicznych prawo bezwzględnie nakazuje odrzucać oferty zwierające rażąco niską cenę. Nie określa jednak ścisłej granicy, poniżej której cena ma charakter dumpingowy.

- O tym, czy cena jest rażąco niska, nie przesądza sam fakt, że jest niższa od wartości ustalonej przez zamawiającego. Nie można ustalić jakiejś procentowej granicy, po przekroczeniu której oferta powinna zostać odrzucona. Jeżeli wykonawca wskaże obiektywne czynniki, które uzasadniają zastosowanie niskiej ceny, to zamawiający powinien przyjąć ofertę - uważa Dominik Wojcieszek, prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg.

- Niedopuszczalne jest automatyczne odrzucanie oferty, na podstawie arytmetycznych obliczeń, bez dania oferentowi możliwości wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - wskazuje Dariusz Jagiełło, prawnik w Kancelarii Adwokackiej, Adwokat Dorota Załuska. Według niego cenę należy zawsze odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaproponowanych przez innych wykonawców.

- Nie można przecież wykluczyć, że wykonawca przed podniesieniem cen np. węgla, materiałów budowlanych zakupił dużą partię, którą może zaoferować znacznie taniej w momencie, gdy kosztują 200 proc. drożej - dodaje.

Podobnie jest w sytuacji, gdy sam wykonawca jest producentem jakiegoś elementu zamówienia.

Kontrowersyjne rabaty

- Na gruncie prawa zamówień publicznych rabaty, z jakich korzysta wykonawca, usprawiedliwiają zaoferowanie wykonania zamówienia za niską cenę. Nie można wtedy mówić o rażąco niskiej cenie - uważa Dominik Wojcieszek. Dodaje jednak, że takie działania producentów i dystrybutorów mogą być postrzegane jako czyny nieuczciwej konkurencji, są bowiem sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interesy innych przedsiębiorców - dodaje Dominik Wojcieszek.

Podobnie stosowanie dużych rabatów przez producentów ocenia Włodzimierz Dzierżanowski

- Wysokość rabatów to raczej materia naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc odrębnej niż cena rażąco niska przesłanki odrzucenia ofert. Znaczący rabat może być czynem nieuczciwej konkurencji, jednak to na próbującym tego dowieść będzie spoczywał ciężar dowodu, że rabat powoduje sprzedaż poniżej kosztów wytworzenia, i ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do rynku. W przywołanych wyrokach odwołujący faktycznie nie przedstawił natomiast żadnych dowodów - podkreśla Włodzimierz Dzierżanowski.

- Promocja czy reklama nie są obiektywnymi czynnikami uzasadniającymi obniżenie ceny, o których wspomina prawo zamówień publicznych. Można przyjąć, że przedsiębiorca nie może dokonywać transakcji, które nie zapewniają mu zwrotu kosztów oraz odpowiedniego zysku - zauważa Dominik Wojcieszek.

OPINIA

JAN ROLIŃSKI

adwokat, wspólnik w Kancelarii Wierciński, Kwieciński, Baehr

Z jednej strony prawo zamówień publicznych nakazuje, by cena zawsze była jednym z kryteriów oceny ofert, ale z drugiej zakazuje wykonawcom, żeby formułowali ceny na niewiarygodnie niskim poziomie. Jest to podyktowane przede wszystkim uzasadnioną obawą ustawodawcy, że wykonawcy, aby wygrać postępowanie, będą proponować wykonanie zamówienia za nierealnie niskie ceny, po czym wykonają je nienależycie. Ustawodawca wprowadzając przepis mówiący o odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie dba, by środki publiczne były efektywnie wydatkowane. Ponadto zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w postaci sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W takiej sytuacji zamawiający jest zobligowany również do odrzucenia oferty wykonawcy proponującego taką cenę.