Niedawny wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie może sporo zmienić w podejściu do konsorcjów. Wynika z niego, że zawarcie konsorcjum przez firmy, które samodzielnie są w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, stanowi naruszenie prawa konkurencji. To potwierdzenie tezy od kilku lat formułowanej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W grudniu 2012 r. wydał on decyzję, w której właśnie możliwość samodzielnego startu w przetargu była kluczowym argumentem świadczącym o antykonkurencyjnym charakterze konsorcjum zawiązanego przez dwie firmy w przetargu na wywóz odpadów w Białymstoku. Zdaniem UOKiK dwie duże spółki, zamiast rywalizować, celowo złożyły wspólną ofertę, by ostatecznie podzielić rynek między siebie.

Poszlaki zmowy

Poszlaki zmowy

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

„W sytuacji gdy konsorcjanci mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.)” – napisano w uzasadnieniu decyzji (nr RLU 38/2012).

Różne podejście

Z argumentacją UOKiK nie zgodził się wtedy Sąd Okręgowy w Warszawie. W wyroku z 10 marca 2015 r. (sygn. akt XVII AmA 73/13) uznał on, że zakazane mogą być jedynie porozumienia zawarte przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Utworzenie konsorcjum jest zaś przejawem dozwolonej współpracy.

Wyrok ten nie utrzymał się jednak w drugiej instancji. Sąd Apelacyjny w Warszawie doszedł niedawno do wniosku, że utworzenie konsorcjum jak najbardziej może stanowić przejaw zmowy przetargowej. Konsorcjantów, choć składają wspólną ofertę, należy bowiem traktować jako pojedyncze firmy i przez ten pryzmat badać ich współpracę. Jeśli nie ma ona na celu kumulacji potencjałów, a jedynie prosty podział zamówienia między dwóch wykonawców, to może dojść do ograniczenia konkurencyjności.

„Reasumując, zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego” – napisał sąd w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 651/15).

Eksperci zwracają uwagę, że pogląd ten od lat jest obecny w doktrynie.

– Nie tylko zresztą polskiej, ale i wielu innych państw Unii Europejskiej – zauważa Piotr Skurzyński, radca prawny kierujący praktyką konkurencji w kancelarii Wierzbowski Eversheds. – Przy czym podkreśliłbym użyte przez sąd słowo „realnie”. Chodzi bowiem nie tylko o formalne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także realne złożenie najkorzystniejszej oferty i realne szanse na rzetelną realizację zamówienia – zaznacza.

Indywidualne okoliczności

Można jednak mieć wątpliwość, czy każde konsorcjum zawiązane przez firmy spełniające formalne warunki udziału w przetargu należy traktować jako zmowę przetargową.

– Nie powinno tu być automatyzmu – uważa Grzegorz Rogalewicz, radca prawny z kancelarii Karta Przetargowa.

– Każdy przypadek należy traktować oddzielnie. Może się przecież zdarzyć, że firma dysponuje wymaganym potencjałem, ale jednocześnie nie może go wykorzystać, bo realizuje już kilka innych podobnych zleceń. Realny brak mocy produkcyjnych mógłby wówczas tłumaczyć zawiązanie konsorcjum – mówi ekspert.

Taka sytuacja może, ale nie zawsze musi uzasadniać potrzebę jego utworzenia konsorcjum.

– Nawet jednak jeśli przedsiębiorca przewiduje, że ze względu na zaangażowanie w inne projekty nie będzie samodzielnie w stanie zrealizować zamówienia, nie oznacza to automatycznie, że utworzenie przez niego konsorcjum nie zostanie potraktowane jako ograniczanie konkurencji. Może bowiem skorzystać z potencjału innych firm czy też zatrudnić podwykonawców – zwraca uwagę Piotr Skurzyński.

– Oczywiście może się okazać, że pozyskanie dodatkowych zasobów z rynku będzie nieopłacalne i koszty wzrosną na tyle, że nie będzie miał szans na złożenie korzystnej oferty. Znów więc wracamy do podkreślonej już przeze mnie „realności” wygrania przetargu – dodaje.

Orzeczenie SA w Warszawie jest pierwszym, w którym podkreślono potrzebę patrzenia na konsorcjum przez pryzmat zdolności do samodzielnego startu w przetargu jego członków. Bez wątpienia daje jednak sygnał przedsiębiorcom, by przed nawiązaniem współpracy analizowali także te jej aspekty. W razie kontroli UOKiK to oni będą bowiem musieli przedstawić argumenty na to, że zawiązanie konsorcjum nie miało na celu podziału rynku między siebie i zablokowania konkurencji.