Przedsiębiorca ma do wyboru szeroki wachlarz działań zabezpieczających. Począwszy od umów o poufności, umów o zakazie konkurencji, aż po kodeksy obowiązujące w relacjach z kontrahentami. Wiele z tych form jest w Polsce wciąż niedocenianych.
Wbrew powszechnemu przekonaniu zapobieganie korupcji i walka z nią nie jest problemem dotyczącym przede wszystkim administracji i zamówień publicznych. Zjawisko nie kończy się także na służbie zdrowia i spektakularnych postępowaniach wymierzonych w lekarzy. Praktycznie każdy przedsiębiorca – niezależnie od branży i skali działalności – narażony jest na tego typu działanie, naruszające jego prawnie chronione interesy. Co więcej: m.in. postęp technologiczny powoduje, że w firmach wciąż przybywa obszarów narażonych na podobne działania. Przedsiębiorca powinien podjąć zatem kroki mające na celu odpowiednie zabezpieczenie przed wystąpieniem korupcji i innych możliwości naruszenia jego interesów.
Identyfikacja obszarów ryzyka
Działania należy rozpocząć od zidentyfikowania obszarów szczególnie narażonych na korupcję lub nadużycia.
ikona lupy />
Dziennik Gazeta Prawna
Zakres działań w każdym przypadku zależeć może od struktury firmy oraz specyfiki prowadzonej działalności. Ocenić trzeba to przez pryzmat danej jednostki. Korupcja i nadużycia w firmie mogą ujawniać się w różnorodnej postaci.
Korupcja niejedno ma imię
ikona lupy />
Dziennik Gazeta Prawna
Nieuczciwy może być członek zarządu, księgowy, kierownik i szeregowy pracownik, dostawca towarów lub usług. Nielegalne działania, w zależności od pełnionej funkcji i powierzonych czynności, w skrajnych przypadkach mogą polegać na prowadzeniu działalności konkurencyjnej, ujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można zapominać o rażących przypadkach przyjęcia korzyści majątkowych w zamian za podjęcie korzystnych decyzji lub podjęcie (zaniechanie) określonych działań. Przedsiębiorca, który dąży do rozwoju biznesu, często inwestuje w swoich ludzi, powierzając coraz szersze kompetencje i rezygnując z kontroli nad wszystkim – przede wszystkim z braku czasu i możliwości zajmowania się wszystkimi tematami – wyposaża załogę w narzędzia, które, niestety, mogą być potencjalnie niebezpieczne. Dodatkowo nie ulega wątpliwości, że załoga często z racji pełnionych funkcji ma dostęp do informacji poufnych przedsiębiorstwa, know-how czy bazy klientów. Ryzyka nie da się całkowicie wyeliminować, ale nie ulega wątpliwości, że każdy właściciel firmy powinien być świadomy istniejących zagrożeń i w miarę możliwości przeciwdziałać im przez wprowadzenie odpowiedniej strategii przeciwdziałania praktykom naruszającym jego interesy.
Specyfika firm produkcyjnych
Ryzyko zwykle mniejsze będzie w firmach produkcyjnych. W tych najczęstsze są problemy z pospolitymi kradzieżami. W praktyce znamy liczne przypadki, gdy na portalach aukcyjnych pracownicy wystawiają do sprzedaży nawet mało popularne na rynku detalicznym przedmioty. Rzadziej zdarza się kradzież tajemnic przemysłowych, np. stosowanych patentów czy nawet niezarejestrowanych rozwiązań technicznych.
Zabezpieczyć bazy
W przeszłości częste były kradzieże bazy klientów czy innych danych wrażliwych przedsiębiorcy w celu ich wykorzystania we własnej działalności. Obecnie coraz częściej sądy słusznie uznają, że dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorcy i jako takie nie podlegają ochronie prawnokarnej. Tym bardziej istotne jest zawarcie odpowiednich umów gwarantujących bezpieczeństwo takich informacji. Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) penalizuje niektóre z takich zachowań (np. art. 23 dotyczy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a art. 24 kopiowania produktów). Wszczęcie postępowania karnego w tym zakresie wymaga jednak wniosku pokrzywdzonego (nie następuje z urzędu).
Handlowcy pod specjalnym nadzorem
W grupie ryzyka częściej wskazuje się firmy handlowe i usługowe. W tych grupach nie można oczywiście wykluczyć ryzyka kradzieży, ale dla przedsiębiorcy często bardziej dotkliwe są inne formy nieuczciwego działania. Ciągle bardzo częste są przypadki wykorzystywania służbowych środków do własnej działalności – zarówno w godzinach, jak i poza godzinami pracy (dotyczy to narzędzi, oprogramowania, służbowego auta). Przedsiębiorca świadczący usługi wyjazdowe, przede wszystkim serwisu, powinien analizować spadki zamówień, kontrolować wykorzystanie służbowych narzędzi, a nawet zużycie w trakcie serwisu części, które nie odpowiadają charakterowi zafakturowanej naprawy. W takich przypadkach nie można wykluczyć, że firma padnie ofiarą oszustwa (art. 286 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny; Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.).
Menedżerowie też pod lupą
Praktyka wskazuje, że właściciele firm nie powinni lekceważyć zagrożenia ze strony osób na wyższych stanowiskach, w tym kierowniczych i zarządczych. To właśnie one mają najpełniejszą wiedzę o działalności przedsiębiorstwa i mogą ją wykorzystać. Firma powinna zabezpieczyć się na czas trwania współpracy z danym menedżerem oraz na przyszłość.
Form nadużyć w praktyce obserwuje się wiele. Znamy przypadki, w których członkowie zarządu zakładali własne spółki, które następnie wystawiały faktury za fikcyjne usługi świadczone na rzecz firmy, w której zarządzie działali. Praktyka taka jest możliwa, jeżeli w spółce zawiodą procedury kontroli obiegu faktur. Wątpliwości właścicieli powinna wzbudzić zwłaszcza nietypowa (zwykle skrócona) procedura akceptacji otrzymywanych faktur. Powyższe działanie może być oczywiście uznane za przestępstwo nadużycia zaufania (art. 296 kodeksu karnego).
ikona lupy />
Przedsiębiorstwa maja problemy z nadużyciami / Dziennik Gazeta Prawna
W każdej branży należy pamiętać o przestępstwie określanym przez prawników jako łapownictwo menedżerskie (art. 296a kodeksu karnego). Praktyka zna wiele przykładów, w których osoby pełniące funkcję kierowniczą lub pozostające w stosunku pracy, umowy-zlecenia lub umowy o dzieło żądają lub przyjmują korzyści w zamian za nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązków. Tego typu nielegalny wpływ może próbować wywrzeć konkurencja, a także dostawca usług czy towarów (np. firma sprzedająca surowiec niezbędny do produkcji oferuje łapówkę kierownikowi w zamian za mniej wnikliwą kontrolę jego jakości lub dostawca oprogramowania wywiera wpływ na szefa działu IT, by ten wybrał określone narzędzia informatyczne).
Co istotne, zgodnie z art. 308 kodeksu karnego osoba, która na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania, zajmuje się sprawami majątkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu niemającego osobowości prawnej, za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu opisane w rozdziale XXXVI kodeksu karnego, odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel.
WAŻNE Przestępstwo łapownictwa menedżerskiego, określone w art. 296a kodeksu karnego, zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat.
ikona lupy />
Whistleblowing: system zgłaszania przypadków naruszeń / Dziennik Gazeta Prawna
Jak się zabezpieczyć
Szczególną rolę w walce z korupcją w firmie odgrywają działania prewencyjne. Część z nich może mieć wyłącznie znaczenie psychologiczne
Całość działań powinna prowadzić do poprawienia funkcjonowania firmy, uszczelnienia jej przed działaniami naruszającymi jej interesy i wysłania załodze oraz kontrahentom jasnego sygnału, że firma jest świadoma swych praw i nie toleruje nieuczciwych praktyk.
Działania mające na celu ochronę przed korupcją w firmie można umownie podzielić na działania prawne i faktyczne.
Wśród działań prawnych należy wymienić przede wszystkim:
● Zawarcie z pracownikami mającymi dostęp do informacji poufnych umów o zachowaniu poufności (wbrew powszechnym opiniom zawarcie w regulaminie pracy czy umowie o pracę informacji o poufności informacji nie gwarantuje dostatecznej ochrony);
● Zawarcie z pracownikami mającymi dostęp do szczególnie ważnych informacji umowy o zakazie konkurencji, jak również umów z zakazem pozyskiwania klientów (dobrą praktyką jest wprowadzenie odpowiednich kar, a także zdefiniowanie w samej umowie katalogu klientów, z którymi pracownik nie może się kontaktować/współpracować);
● Stosowanie – w granicach prawa – odpowiedniego monitoringu pracowników w tym m.in. wizualnego, monitoringu wiadomości e-mail, telefonów i samochodów służbowych.
W Polsce – w przeciwieństwie do innych krajów, w tym np. USA – często marginalizowane jest znaczenie działań faktycznych, do których należeć mogą m.in.:
● Wdrażanie polityk etycznego postępowania, czasem nazywanych także zasadami odpowiedzialności społecznej – to popularne w międzynarodowych korporacjach deklaracje postępowania przedsiębiorcy, a także lista wytycznych, jakich firma oczekuje od swoich współpracowników (dostawców, kontrahentów, pracowników);
● Wprowadzenie odpowiednich narzędzi do zgłaszania nieprawidłowości – whistleblowing (co w Polsce często błędnie kojarzone jest z donosicielstwem i ma zdecydowanie pejoratywne znaczenie) – chodzi o uruchomienie w firmie procedury raportowania nieuczciwych lub nielegalnych zdarzeń. Tak zwany whistleblower (ang. człowiek dmuchający w gwizdek) to w krajach anglosaskich demaskator, który nagłaśnia nieodpowiednią praktykę. Wraz z wejściem zagranicznych korporacji coraz częściej pojęcie to pojawia się także w Polsce;
● Wzmacnianie w pracownikach zasad poszanowania interesów pracodawcy i innych pracowników (w szczególności w Japonii wzmacnia się u pracownika poczucie, że jest odpowiedzialny za firmę, a jej rozwój leży również w jego interesie);
● Przeprowadzanie akcji edukacyjno-informacyjnych (warsztaty praktyczne, szkolenia, kampanie informacyjne);
● Konsekwentne i szybkie reagowanie na wszelkie informacje o nieprawidłowościach w firmie.
Umowa o zachowaniu poufności
Należy ją rozważyć jako jeden z podstawowych instrumentów walki z niekontrolowanym przepływem informacji w firmie. Stosuje się ją w stosunkach z pracownikami, ale i innymi podmiotami współpracującymi
Przedsiębiorcy, który w ramach swojej działalności prowadzą innowacyjne rozwiązania techniczne, mogą być szczególnie narażeni na ujawnienie tajemnic przez pracowników osobom niepowołanym, w szczególności podmiotom działającym w tej samej branży. Trzeba mieć na uwadze, że zainteresowana ich pozyskaniem może być nie tylko konkurencja, lecz także dostawcy lub odbiorcy usług i towarów, którzy - uzyskując te informacje – mogą dążyć do wynegocjowania lepszych warunków współpracy (zazwyczaj niższej ceny).
Nie ulega przy tym wątpliwości, że informacje poufne przedsiębiorcy mają szczególne znaczenie dla pozycji firmy na rynku. Często mogą mieć decydujący wpływ na osiągane wyniki i tym samym przyczynić się do zmniejszenia dochodów spółki.
Z pracownikiem i kontrahentem
Jednym ze skutecznych instrumentów walki z niekontrolowanym przepływem informacji ujawnionych przez załogę jest możliwość zawarcia z pracownikiem umowy zobowiązującej do zachowania poufności.
Co więcej, umowa taka może i powinna być podpisana przez przedsiębiorcę z podmiotem, z którym firma współpracuje – nie tylko w sposób stały, lecz także okresowo lub jednorazowo (np. dostawca usług, który ze względu na wykonywanie określonych czynności na rzecz przedsiębiorcy musi wejść w posiadanie takich informacji poufnych).
Co w umowie
Za informacje poufne należy uznać wszelkie informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, w tym m.in.: techniczne, finansowe (również m.in. o wynagrodzeniach i cenach), dotyczące rozwiązań racjonalizatorskich, szeroko rozumianych informacji handlowych (właściwe rynki itp.), patentów czy stosowanych procesów technologicznych. W praktyce warto, by takie postanowienie było maksymalnie szerokie. Dobrą regułą jest wskazanie, że wszystkie informacje przekazywane w trakcie współpracy mają charakter poufny (bez odrębnego oznaczenia ich jako informacje poufne). Często jest to istotny element negocjacji umowy, gdy jedna ze stron świadoma odpowiedzialności za naruszenie reguł poufności dąży do tego, by maksymalnie ograniczyć zakres informacji uważanych za poufne.
Przykładowe postanowienie zamieszczamy obok. WZÓR 1
Zapisy o sankcjach
Naruszenie umowy poufności skutkować może obowiązkiem naprawienia przez osobę zobowiązaną do zachowania tajemnicy (także po rozwiązaniu stosunku pracy lub współpracy) ewentualnej szkody powstałej po stronie pracodawcy.
W tym zakresie istotne jest wprowadzenie do umowy kar umownych, ponieważ udowodnienie w sądzie rzeczywistej wartości szkody, nawet przy ewidentnym naruszeniu prawa, może być bardzo trudne. Zastrzeżenie kar umownych nie powinno wyłączać możliwości dochodzenia odszkodowania, które przewyższałoby taką karę (patrz art. 484 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny; t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Upraszczając: kradzież licencji do programu komputerowego oznacza dla przedsiębiorcy szkodę równą przynajmniej wartości tej licencji (cena zakupu programu), lecz chodzi także o koszt usług towarzyszących jak wdrożenie programu czy korzyści utracone ze względu na wykorzystywanie nielegalnego programu przez podmiot do tego nieuprawniony. Należy mieć zawsze na uwadze, że sam fakt, iż uda się potwierdzić naruszenie poufności, nie gwarantuje prostej walki o odszkodowanie. W praktyce trudno jest bowiem udowodnić w procesie, że wyciek jednej konkretnej danej spowoduje szkodę po stronie spółki w określonej z góry kwocie. Zastrzeżenie kary umownej pozwala ograniczyć ten problem przez wprowadzenie zryczałtowanej kwoty za każde naruszenie. Tym samym po udowodnieniu, że doszło do naruszenia, przedsiębiorca może od razu żądać zastrzeżonej w umowie kwoty, zamiast podejmować trudne próby udowodnienia, że poniósł określoną szkodę. WZÓR 2, S. C36
Odpowiedzialność karna
Naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa może również prowadzić do odpowiedzialności karnej – obejmującej karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 na podstawie art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Warunkiem takiej odpowiedzialności nie jest wcześniejsze zawarcie umowy o zachowaniu poufności, ale dla prokuratora lub w procesie karnym jej istnienie będzie bardzo istotnym warunkiem. W praktyce bowiem zawarcie takiej umowy eliminuje wiele wątpliwości co do tego, czy naruszający działał ze świadomością naruszania prawa.
WAŻNE Wpisując zapis o karach umownych, warto dodać zastrzeżenie, które da możliwość dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość kar umownych.
! Klauzule o zachowaniu poufności można zastosować w umowach nie tylko z pracownikami, lecz także z kontrahentem. Ułatwi i przyspieszy to dochodzenie roszczeń.
WZÓR 1
Przykład klauzuli zachowania poufności
Par. 10
INFORMACJE POUFNE
1. Strony zgodnie ustalają, że w rozumieniu Umowy za informacje wymagające zachowania poufności uważa się wszelkie informacje dotyczące Spółki, nieujawnione do wiadomości publicznej, a w szczególności: informacje techniczne, technologiczne, ekonomiczne, handlowe, prawne i finansowe, wszelkie dane dotyczące umów zawieranych przez Spółkę z kontrahentami, w tym w szczególności dane kontrahentów i fakt zawarcia umów, marketingowe lub organizacyjne, know-how, a także wszelkie informacje dotyczące działalności, planów biznesowych, założeń lub polityk ww. podmiotów oraz informacje podlegające ochronie ustawy o ochronie danych osobowych niezależnie od tego, czy są oznaczone jako poufne i niezależnie od formy ich udostępnienia (dalej: „Informacje Poufne”).
2. Strony zgodnie oświadczają, że Informacje Poufne stanowią jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym niniejsza Umowa nie ogranicza obowiązków wynikających z ww. ustawy lub innych przepisów prawa.
Umowy o zakazie konkurencji
W niektórych firmach wskazane jest zawarcie umowy o zakazie konkurencji nie tylko z pracownikami, lecz także z dystrybutorami, dealerami, agentami. Odpowiednia umowa będzie podstawą do dochodzenia roszczeń na drodze sądowej
Dla ochrony interesów przedsiębiorcy niewątpliwie mają również znaczenie umowy o zakazie konkurencji, które standardowo zawiera się z pracownikami na kluczowych stanowiskach. Umowy takie mogą obowiązywać zarówno w okresie zatrudnienia pracownika, jak i po ustaniu stosunku pracy. Co więcej, można je stosować również w relacjach z dystrybutorami i dealerami, a także agentami. Tu decydująca jest praktyka na danym rynku.
Wewnątrz firmy...
Obowiązek pracownika do powstrzymania się od świadczenia pracy na rzecz innego podmiotu niż pracodawca w trakcie trwania stosunku pracy wywieść można z powszechnie obowiązujących przepisów, w tym przede wszystkim z podstawowych obowiązków pracownika, do których należy dbanie o dobro zakładu pracy (art. 100 par. 2 pkt 4 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy; t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.). Same przepisy mogą okazać się jednak niewystarczające do skonkretyzowania i wyegzekwowania wobec pracownika obowiązku nieprowadzenia działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy. Aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie – warto zawrzeć z pracownikiem umowę o zakazie konkurencji, w której wprost zostaną wskazane zapisy o zakazie świadczenia pracy na rzecz innego podmiotu. W praktyce bowiem nie można pracownikowi bezpodstawnie zakazać pracy na drugi etat u innego przedsiębiorcy lub prowadzenia poza godzinami pracy własnej działalności gospodarczej (co może stać w rażącej sprzeczności z interesem pracodawcy, gdy – przykładowo – mechanik zatrudniony w autoryzowanym serwisie obsługi jednocześnie po godzinach jest właścicielem przydomowego warsztatu, w którym naprawia takie same auta, jak w zakładzie pracy).
Zgodnie z art. 1011 par. 1 kodeksu pracy w zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Oznacza to, że umowa o zakazie konkurencji powinna mieć formę pisemną pod rygorem nieważności.
Umowę taką zawrzeć można równolegle z umową o pracę, w trakcie trwania stosunku pracy lub po jego ustaniu. Główną zaletą zawarcia wskazanej umowy z chwilą rozpoczęcia zatrudnienia u danego pracodawcy jest przede wszystkim to, że pracodawca będzie miał pewność, że nowo zatrudniana osoba nie robi tego pozornie, w celu np. wyciągnięcia informacji poufnych. Dla uniknięcia wątpliwości warto jednak zadbać, by był to dokument niezależny od umowy o pracę – to jest odrębnie podpisana umowa.
W odniesieniu do pracowników konsekwencją naruszenia umowy o zakazie konkurencji jest przede wszystkim rozwiązanie umowy o pracę w trybie art. 52 kodeksu pracy. Dodatkowo, w razie umyślnego wyrządzenia pracodawcy szkody, pracownik może zostać zobowiązany do naprawienia jej w pełnej wysokości, czego pracodawca będzie mógł dochodzić na drodze sądowej.
...i z innymi przedsiębiorcami
W przypadku z kolei umów zawieranych z innymi przedsiębiorcami (np. agentem) umowa powinna przewidywać w szczególności podstawy do natychmiastowego rozwiązania stosunku podstawowego (np. umowy agencyjnej) i jasno określone zasady odpowiedzialności odszkodowawczej. Standardowo stosowane są kary umowne. Jednak ich zastrzeżenie nie powinno wyłączać możliwości dochodzenia odszkodowania (często przewyższającego wysokość przyjętej kary umownej).
Odpowiedzialność karna
Niezależnie od powyższych zastrzeżeń – zachowanie zarówno pracownika, jak i innego podmiotu, z którym firma ma zawartą umowę o zakazie konkurencji, stanowić może również podstawę odpowiedzialności karnej osoby fizycznej na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta m.in. stanowi, że osoba, która wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
W kontekście umowy o zakazie konkurencji zawieranej z pracownikiem istotne znaczenie ma dokładne sprecyzowanie zakresu zakazu konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem sama treść umowy musi umożliwiać byłemu pracownikowi ustalenie – bez nadmiernego wysiłku i w oparciu o dostępne dane – zakresu obowiązków nałożonych na niego klauzulą konkurencyjną (wyrok Sądu Najwyższego z 2 grudnia 2010 r., sygn. akt II PK 134/10). Pracodawca nie może bowiem wymagać od pracownika, aby się domyślał, w jakim zakresie związany jest zakazem konkurencji. Choć zasada ta ma znaczenie przede wszystkim w odniesieniu do pracowników, warto ją stosować w odniesieniu do każdej umowy o zakazie konkurencji. Szczelność i precyzyjność umowy jest konieczna, by jej zawarcie w ogóle miało sens.
WZÓR 2
Przykład klauzuli umownej wprowadzającej odpowiedzialność za ujawnienie informacji poufnej
Par. 15
KARA UMOWNA
1. W przypadku naruszenia zobowiązania do nieujawniania informacji poufnych przez Wykonawcę, Spółka będzie uprawniona do dochodzenia od Wykonawcy zapłaty kary umownej w kwocie ......................... zł za każdy przypadek naruszenia. Kara umowna zostanie zapłacona niezwłocznie na wezwanie Spółki, nie później jednak niż w terminie ......... dni od dnia doręczenia Wykonawcy wezwania wraz z odpowiednim dokumentem księgowym (nota księgowa).
2. Zastrzeżenie powyższej kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez Spółkę odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych.
Monitoring nie tylko wewnętrzny
Jest on jednym z bardziej istotnych elementów zmniejszających ryzyko pojawienia się korupcji. W niektórych firmach możliwe jest objęcie nim kontrahentów
Innym istotnym narzędziem ochrony interesów przedsiębiorcy jest monitoring, który obejmować może monitoring wizualny, monitoring wiadomości e-mail, telefonów czy samochodów służbowych i transportowych (także podwykonawców usług transportowych). Celem tych działań jest przede wszystkim umożliwienie firmie legalnej kontroli przebywania pracowników w zakładzie pracy oraz poza nim. Ponadto niewątpliwie takie działanie może pozytywnie wpłynąć zarówno na bezpieczeństwo samych pracowników, jak i zabezpieczenie mienia przedsiębiorcy (np. przed kradzieżą).
W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy nie regulują wprost kwestii dopuszczalności stosowania monitoringu w pracy. Naszym zdaniem należy przyjąć jednak, że prawo przedsiębiorcy do kontroli pracowników wynika z tego, iż pracownik w godzinach pracy zobowiązany jest ją świadczyć na rzecz pracodawcy i pozostawać do jego dyspozycji. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ten, kto zatrudnia pracownika, ponosi również odpowiedzialność za jego działania wobec osób trzecich – powinien mieć zatem możliwość kontrolowania go. Ma również prawo kontrolować przebieg i efektywność pracy. Podstawą tych uprawnień jest przede wszystkim art. 100 kodeksu pracy. RAMKA 1, S. C36
Poza godzinami
Niedopuszczalne jest stosowanie monitoringu poza godzinami pracy pracownika, naruszałoby to bowiem prawo do prywatności, co mogłoby narazić pracodawcę na roszczenia z tytułu naruszenia dóbr osobistych.
Jak wobec tego w praktyce wprowadzić monitoring samochodów czy telefonów komórkowych? Najskuteczniejszym rozwiązaniem będzie poinformowanie pracowników o mechanizmach działania takiego systemu, ze wskazaniem, że ewentualne dane pozyskane po godzinach pracy będą natychmiast usuwane bez zapoznawania się z nimi. Pracodawca będzie jednak odpowiadał w przypadku niezamierzonego ujawnienia takich informacji, co niewątpliwie wymagać będzie szczególnej ostrożności w zakresie przetwarzania danych. Warto także rozważyć przy okazji wprowadzenia regulaminów wykorzystania służbowego telefonu lub samochodu, np. wykluczenie ich stosowania po godzinach pracy. Wówczas firma będzie miała podstawy do prowadzenia ciągłego monitoringu, przyjmując, że w całości jest on związany ze świadczeniem pracy na jej rzecz. RAMKA 2
Monitorowanie dostawców
Ze względu na rosnącą popularność i coraz niższe koszty systemów GPS i monitoringu wizualnego rozwiązania w tym zakresie coraz częściej wprowadzane są do umów z dostawcami. Niezależnie bowiem od możliwości stosowania odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonywanie umowy monitoring może mieć działanie profilaktyczne i prowadzić do obniżenia kosztów działalności.
Typowe stają się rozwiązania polegające na wprowadzeniu do umów przewozu możliwości monitorowania tras przewoźnika lub zabezpieczenia zbiornika paliwa. Monitoring jest również coraz bardziej popularny w odniesieniu do najmu powierzchni magazynowych. Stosowanie różnych form monitoringu jest szczególnie istotne w przypadku usług transportowych świadczonych przez firmy zewnętrzne, ale pod szyldem (marką) przedsiębiorcy powierzającego taką usługę (np. transport towarów na rzecz elektromarketów). W takim zakresie należy docenić nie tylko możliwość zapobiegania ewentualnym oszustwom, lecz także pozytywne działanie wizerunkowe związane z jakością świadczonych usług czy nawet zachowaniem kierowcy przewoźnika na drodze.
RAMKA 1
Warunki zastosowania monitoringu
Z uwagi na to, że monitoring dotyczy wprost praw pracowników, łącznie musi spełniać następujące warunki:
● musi być uzasadniony,
● adekwatny do przyjętego celu,
● nie może naruszać dóbr osobistych pracowników,
● pracownik musi być uprzedzony o stosowaniu monitoringu.
Warunki te zostały ostatnio potwierdzone przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt 61496/08).
RAMKA 2
Zgoda na wprowadzenie
Monitoring stanowi niewątpliwie przetwarzanie danych osobowych pracownika, wobec tego do jego przeprowadzenia konieczna jest wyrażona zgoda.
Wyjątkowo zgoda nie będzie wymagana, w sytuacjach gdy będzie to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych (w tym przypadku pracodawcę), a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą (art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych; t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.).
W praktyce pracodawca na wypadek sporu musiałby udowodnić, że monitorowanie było konieczne dla prawnie usprawiedliwionych celów, np. weryfikacji pozostawania przez pracownika w miejscu pracy, zapobieganiu kradzieży czy kontroli korzystania ze służbowych telefonów w celach prywatnych, a zastosowane środki były adekwatne do postawionych celów.
Prawo nie przewiduje żadnej szczególnej formy informowania pracowników o wprowadzeniu monitoringu, istotne jest, aby była to forma gwarantująca zapoznanie się każdego pracownika z tą informacją. Aby ograniczyć wątpliwości, czy działanie pracodawcy jest zgodne z prawem, warto uzyskać zgodę pracowników w formie pisemnej bądź ewentualnie w ogólnodostępnym miejscu wywiesić zarządzenie o wprowadzeniu monitoringu.
W praktyce przedsiębiorcy różnie rozwiązują tę kwestię. W biurach, gdy wszyscy pracownicy mają dostęp do sieci informatycznej – najczęściej stosowaną formą jest e-mail do załogi i umieszczenie odpowiedniej informacji o procedurze w wewnętrznej sieci w ogólnie dostępnej lokalizacji. W firmach produkcyjnych częściej spotyka się wywieszenie informacji w szatni lub przy wejściu na halę. Czasami stosowne powiadomienie jest umieszczane w regulaminie pracy lub w umowie zawieranej z pracownikiem.
Działania pozaprawne
Sposobem na zapobieganie korupcji i łapówkarstwu w przedsiębiorstwach jest też podnoszenie świadomości pracowników oraz budowanie właściwej kultury postępowania firmy wobec kontrahentów i otoczenia. Elementem kompleksowej polityki i procedur antykorupcyjnych mogą być też np. kodeksy dobrych praktyk
Oprócz wskazanych powyżej rozwiązań prawnych przedsiębiorca powinien wdrażać również pozaprawne środki budowania kultury etycznej firmy, które w praktyce mogą zapobiec nadużyciom. Środki te w naszym kraju są cały czas niedoceniane, podczas gdy w krajach rozwiniętych firmy zdały sobie już sprawę z ich skuteczności. Stąd popularność korporacyjnych kodeksów dobrych praktyk, kodeksów zachowań itd. Nazwa ma tutaj drugorzędne znaczenie.
Kodeks uzupełni umowę
Pojęcia kodeksów dobrych praktyk, kodeksów zachowań należy rozumieć maksymalnie szeroko, a dokładna lista reguł zależy wyłącznie od przedsiębiorcy. Najpopularniejsze są oczywiście deklaracje uczciwego i etycznego postępowania (brak nieuczciwych transakcji, niestosownych korzyści itd.). Trzeba dodać, że praktyki takie są jawne i chętnie publikowane. Liczne przykłady takich zbiorów można znaleźć po wpisaniu do wyszukiwarek internetowych haseł „polityka etycznego postępowania”, „zasady odpowiedzialności społecznej”, „kodeks dobrych praktyk”. Po dostosowaniu do działalności przedsiębiorcy często nadają się one do zaimplementowania w każdej innej firmie, gdyż dokumenty te pisane są w maksymalnie ogólny sposób.
Wbrew pozorom – mogą mieć duże znaczenie.
Praktyka zna przykłady największych korporacji, które rezygnowały z usług swoich dostawców, kiedy na światło dzienne wychodziły naruszenia przez nich prawa ochrony środowiska (np. emitowanie zanieczyszczeń do rzek) lub prawa do godziwej płacy i zakazu pracy dzieci (problem dotykający w szczególności firmy z branży modowej). Takie działanie jest możliwe przede wszystkim w przypadku zastrzeżenia w umowie, że może być ona rozwiązania bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku naruszenia przez drugą stronę umowy np. zasad odpowiedzialności społecznej przedsiębiorcy X. Dokument taki może i powinien być załącznikiem do umowy.
W praktyce prawie się nie zdarza, by druga strona kwestionowała załączenie do umowy takiego dokumentu ze względu na jego ogólny charakter. W razie problemów może on być jednak wskazany jako podstawa do rozwiązania umowy na równi ze standardowymi klauzulami dotyczącymi na przykład wadliwości przy wykonywaniu umowy.
System wewnętrznego powiadamiania
Szczególnie istotne jest natychmiastowe reagowanie na wszelkie sygnały, które mogą wskazywać na działania korupcyjne. Warto stworzyć w firmie system zgłaszania przypadków naruszeń przez pracowników, klientów czy akcjonariuszy.
Przede wszystkim pracodawca musi stanowczo reagować na wszelkie informacje o zachowaniach, które mogłyby narazić na szkodę nie tylko przedsiębiorstwo, lecz także innych pracowników. Wszelkie działania nieetyczne wobec nich muszą być zdecydowanie zwalczane, przy jednoczesnym uświadamianiu pracowników o nieopłacalności podjęcia takich zachowań. Niezwykle istotna jest konsekwencja i stanowczość w podejmowanych działaniach. Dodatkowo powinny być one prowadzone zgodnie z prawem (np. prawidłowo dokonane rozwiązanie umowy), by kontrahenci i pracownicy nie odbierali podejmowanych działań jako zemsty lub stawania przedsiębiorcy ponad obowiązującym prawem.
Whistleblowing – niedoceniane narzędzie
Szczególnie przydatnym instrumentem może okazać się whistleblowing, czyli system zgłaszania przypadków naruszeń przez – przede wszystkim – samych pracowników, ale także klientów, akcjonariuszy.
W praktyce systemy takie wprowadza się zwykle wewnętrzną procedurą lub regulaminem podanym do wiadomości pracowników, a w uzasadnionych przypadkach także do wiadomości ogółu (na przykład na firmowej stronie internetowej). Zdarza się, że procedura taka jest załącznikiem do kodeksu dobrych praktyk.
Nie ignorować anonimów
Przedsiębiorca nie powinien także ignorować informacji anonimowych. Często bowiem uzyskane w ten sposób dane mają duże znaczenie do wykrycia przestępstwa.
W praktyce zazwyczaj nie jest trudno odróżnić anonim, który stanowi jedynie pomówienie, od rzeczywiście ważnej i przydatnej informacji.
Nie należy również wykluczać możliwości uzyskania informacji o nieprawidłowościach od kontrahentów, a nawet konkurencji. Znane są przypadki, w których to konkurencja, powodowana chęcią ograniczenia własnych szkód, informuje o nielegalnym działaniu pracowników firmy (np. nielegalne wprowadzanie na rynek produktów po zaniżonych cenach powoduje zagrożenie dla wszystkich podmiotów działających na tym rynku, a nie wyłącznie dla podmiotu okradanego).
Procedury rozpatrywania
Dla skutecznego funkcjonowania whistleblowingu konieczne są właściwe procedury rozpatrywania zgłoszeń.
W praktyce firmy stosują różne rozwiązania . Najczęściej wprowadzana jest kilkuosobowa komisja (w jej skład zazwyczaj wchodzi przedstawiciel wyznaczony przez kierownictwo najwyższego szczebla lub właściciela oraz osoba z załogi – często dwie, np. jedna z produkcji, a druga z administracji; standardowo członkiem komisji są często także osoby z działu kadr, które przeszkolone są z reguł przeciwdziałania mobbingowi i przepisów kodeksu pracy). W innych przedsiębiorstwach wyznaczana jest osoba ciesząca się w firmie dużym zaufaniem. Wskazuje się ją oficjalnie jako osobę, która może być informowana o wszelkich działaniach, które zostaną uznane za nielegalne, nieuczciwe lub nieetyczne.
Istotne jest, by zgłaszającemu zagwarantować bezpieczeństwo – anonimowość i brak sankcji za dokonanie zgłoszenia.
Wprowadzenie takich mechanizmów może okazać się na początku żmudne, jednak po wdrożeniu pozytywnie wpłynie na budowanie kultury firmy w oparciu o poczucie odpowiedzialności pracowników oraz uczciwości.
Niezwykle ważne jest, by tzw. gwizdkowy nie czuł zagrożenia związanego z zawiadomieniem. Może to być także zagrożenie ze strony władz firmy (znane są przypadki niezadowolenia kierownictwa, zwłaszcza bezpośrednich przełożonych, które powodują w konsekwencji zakończenie współpracy z zawiadamiającym lub inne negatywne konsekwencje).
Dodatkowo należy dążyć do wyeliminowania zagrożeń, jakie mogą stwarzać dla informatora działania innych osób. W Polsce tego typu pozytywne działania, wynikające z niespodziewanego odkrycia i szlachetnych zamiarów, często spotykają się z napiętnowaniem (jako donosicielstwo). Dlatego należy przede wszystkim dążyć do zachowania anonimowości zgłoszenia.
Niezmiernie istotne jest poważne potraktowanie każdego sygnału. Procedura powinna zakładać tryb, w którym zgłaszający ma prawo poznać sposób, w jaki jego zgłoszenie zostało załatwione. W skrajnych przypadkach brak adekwatnej reakcji (zaangażowanej, szybkiej) może doprowadzić do eskalacji problemu.
Przykładowo pracownik dysponujący informacją może ją wyprowadzić na zewnątrz, doprowadzając do niekorzystnego dla wizerunku firmy zaangażowania mediów. Możliwe jest niestety również, że nieudolne działanie przedsiębiorcy doprowadzi do zwiększenia skali problemu – nieuczciwy pracownik czy podmiot stanie się bardziej pewny siebie.
Sygnały z zewnątrz
Zdarza się, że sygnały płyną z zewnątrz firmy. Tytułem przykładu można wskazać zgłoszenie otrzymane przez jednego z dużych polskich przedsiębiorców produkcyjno-handlowych od bezpośredniego konkurenta, do którego zgłosili się przedstawiciele ścisłego kierownictwa przedsiębiorcy z propozycją przejścia do konkurencji wraz z częścią załogi i portfelem klientów. Co ciekawe, w praktyce zadziałały tu dwie polityki – z jednej strony korporacyjny kodeks etyki, który zagranicznemu przedsiębiorcy zabraniał tego typu negocjacji, uznając je za nieetyczne i nieuczciwe, z drugiej publicznie dostępna polityka zgłaszania nieprawidłowości, przyjęta u polskiego przedsiębiorcy i opublikowana na firmowym portalu. Zagraniczna korporacja zgłaszając nieuczciwe – w jej ocenie – zachowanie, skorzystała po prostu z formularza dostępnego na stronie internetowej.
Tryb czynnego żalu
Warto, by przedsiębiorca uwzględnił w procedurach typu whistleblowing także tryb czynnego żalu. Zwykle korzystne jest bowiem umożliwienie sprawcy możliwości wykazania się skruchą. To w konsekwencji może zapobiec dalszemu powstaniu szkód i doprowadzić do uszczelnienia procedur.
Jednocześnie tryb ten nie powinien przewidywać pełnej bezkarności skruszonego sprawcy, lecz wprowadzać możliwość uniknięcia odpowiedzialności karnej (odstąpienie przez poszkodowanego przedsiębiorcę od zawiadomienia organów ścigania lub współpraca w celu uzgodnienia symbolicznego wymiaru kary w postępowaniu karnym) w zamian za naprawienie szkody.
Co istotne, nie podlega karze osoba, która dobrowolnie zapobiegła dokonaniu czynu zabronionego (art. 23 kodeksu karnego).
Częste jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 66 kodeksu karnego sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne, jeżeli wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy niekaranego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że mimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa.
Dowodów nigdy za wiele
W praktyce pracownicy i kontrahenci przyłapani na nieuczciwości reagują bardzo różnie. Częste są przypadki skruchy i prośby o ugodowe rozwiązanie sprawy (pracownicy są świadomi, że dyscyplinarne zakończenie współpracy to dla nich wilczy bilet. Z innej strony prowadzimy regularnie procesy sądowe, w sytuacjach kiedy nawet pomimo ewidentnych dowodów (w tym utrwalonego monitoringu) osoby nie chcą uznać swojej odpowiedzialności. Argumentacja w takich procesach jest bardzo zróżnicowana (np. „ktoś inny korzystał z mojego komputera”, „miałem zgodę właściciela na takie działanie”).
W każdej sytuacji, w której strona nieuczciwa chce rozmawiać, warto spisać przynajmniej krótkie porozumienie i przyjąć oświadczenie na piśmie. Konkretne sformułowania są w tym przypadku mniej istotne niż utrwalona treść. Nierzadkie są bowiem przypadki, w których nieuczciwa osoba wycofuje się ze swoich spontanicznych deklaracji. Znamy przypadki, w których osoby składały przed prokuratorem oświadczenie o „przyznaniu się do winy, jeżeli prokurator uważa, że ten czyn był nielegalny”, a następnie wycofywanie z takiego oświadczenia przed sądem.
WAŻNE Wprowadzając systemy wewnętrznego ostrzegania o korupcji, trzeba szczególną uwagę zwrócić na to, aby zgłaszającemu zagwarantować bezpieczeństwo – anonimowość i brak sankcji za dokonanie zgłoszenia.
WAŻNE Kodeksy dobrych praktyk, kodeksy zachowań mogą być dołączane jako załączniki do umów. W przypadku naruszenia ich zasad mogą być wskazane jako podstawa do rozwiązania.
! Jeżeli w regulaminie wykorzystania służbowego telefonu lub samochodu firma wykluczy ich używanie po godzinach pracy – będzie miała podstawy do prowadzenia ciągłego monitoringu, przyjmując, że w całości jest on związany ze świadczeniem pracy na jej rzecz.