Spór wokół ślubowania sędziów Trybunału Konstytucyjnego skłania m.in. do zastanowienia się nad istotą, sensem i racjonalnością tego aktu; nad potrzebą jego istnienia w prawie.
W dyskusji podkreśla się, że jest to akt o charakterze symbolicznym, który w przypadku sędziów Trybunału Konstytucyjnego – z uwagi na unormowanie art. 194 ust. 1 Konstytucji RP – nie oznacza nadania im statusu sędziego (nawiązania z nimi stosunku prawnego będącego według mnie szczególnym stosunkiem pracy), bo sędziami stają się oni już w chwili dokonanego przez Sejm wyboru. Zgodnie z art. 73 kodeksu pracy sam wybór, a nie jakaś dodatkowa czynność (akt), rodzi stosunek pracy, który rozwiązuje się z wygaśnięciem mandatu. Wprowadzanie do tekstów prawnych obowiązku złożenia ślubowania czy przysięgi w odniesieniu do określonych osób i sytuacji jest bez wątpienia elementem pewnej tradycji i zwyczaju. Ich źródeł należy szukać w odległej przeszłości i ukształtowanym przekonaniu, że złamanie danego przyrzeczenia czy aktu ślubowania oznacza naruszenie tabu i powoduje interwencję sił nadprzyrodzonych, co wzmacniało jeszcze istniejący system sankcji stworzonych przez człowieka. Ma to wiele wspólnego z zaklinaniem rzeczywistości, magią i zabobonami, a także z wiarą w opiekę i pomoc opatrzności. Ślubowanie czy przysięga były – i nieraz są – traktowane jako szczególna forma namaszczenia i uświęcenia, oznaczająca powierzenie określonej władzy i jednocześnie jej usprawiedliwienie oraz legitymizację. Uważane bywają także za sprawę honoru i godności: skoro ślubowaliśmy, to złamanie ślubów jest równoznaczne z zachowaniem niehonorowym, niegodnym, hańbiącym, a może i zdradą.
By wzmocnić psychologiczne i społeczne oddziaływanie ślubowania (przysięgi) aktowi jego składania z reguły nadaje się szczególną oprawę, starając się możliwie jak najbardziej go uwznioślić. Warunkiem wstępnym jest tu przyjęcie założenia, że ślubowania nie składa się samemu sobie, lecz wobec innych osób (organów). Często więc akt ślubowania staje się rodzajem święta publiczno-rodzinnego, połączonego z procedurą znamionującą zaklinanie rzeczywistości. I to niezależnie od tego, że – jak pokazuje spór związany z przyjęciem ślubowania sędziów TK – w praktyce państwowej może stać się ono przekleństwem czy zaprzeczeniem szlachetności intencji i woli ślubującego i przyjmującego ślubowanie.
W społeczeństwach demokratycznych ślubowanie może i powinno być traktowane nie jako akt namaszczenia czy nadania inwestytury przez organ, przed którym jest składane, ale jako dodatkowe zobowiązanie ze strony osoby je składającej i podkreślenie świadomości ciężarów, jakie na siebie przyjmuje. Nic też więc dziwnego, że przepisy normują przede wszystkim sytuację tego, który ma składać ślubowanie, a nie tego, który ma je przyjmować. Przewidują one następstwa odmowy złożenia ślubowania (np. odmowa wójta powoduje wygaśnięcie jego mandatu, a w następstwie tego rozwiązanie jego stosunku pracy), natomiast na ogół nie przewidują następstw odmowy przyjęcia ślubowania, zakładając, że do tego dochodzić nie może.
Co ważne, przepisy, przewidując składanie ślubowania, nakładają obowiązek jego złożenia. Z tego zaś wynika obowiązek umożliwienia jego realizacji przez wybranego (powołanego na stanowisko), chyba że istnieje wyraźny przepis, który stanowi, że z określonych powodów przyjęcia ślubowania można odmówić. W przypadku wyboru sędziów trybunału – co potwierdził TK w wyroku z 3 grudnia 2015 r. (sygn. akt K 34/15) – brak jest przepisu, który upoważniałby prezydenta do odmowy spełnienia ciążącego na nim obowiązku przyjęcia ślubowania od wybranych sędziów.
Obowiązek taki ciążył i ciąży na prezydencie w stosunku do wszystkich sędziów wybranych przez Sejm na opróżnione stanowiska, chyba że – tak jak miało to miejsce ostatnio w stosunku do dwóch sędziów – ustawowa podstawa tego wyboru zostanie uznana za niezgodną z konstytucją. Wyrok trybunału tworzy bowiem w tym zakresie nową sytuację, która jest częściowo trudna do objaśnienia. Z jednej strony z uwagi na brzmienie art. 190 ust. 4 konstytucji. Zgodnie z nim wprawdzie wyrok stanowi podstawę wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania, ale przepisów takich brak w regulaminie Sejmu. Z drugiej strony – ze względu na koncepcję zakładającą, że w pewnych przypadkach, gdy TK uzna przepisy za nieobowiązujące od pewnej daty (od ogłoszenia wyroku), choć we wcześniejszym okresie należy uważać je za obowiązujące, to jednak nie powinny być one co do zasady stosowane. Złożoność tego problemu jest jednak tej miary, że nie nadaje się on do bliższej prezentacji w ramach niniejszego tekstu. Warto jednak stwierdzić, że – w zależności od przyjętej interpretacji – sędziowie wybrani na stanowiska opróżnione w grudniu (dwaj), do czasu wykonania wyroku TK i uchylenia wcześniejszych aktów ich wyboru przez Sejm (czego zdaje się on nawet nie rozważać) nadal są sędziami, albo też – w myśl innego ujęcia – utracili oni status sędziego z mocą wsteczną.
Spór o ślubowanie sędziów TK, kłopoty prawne, jaki on wywołał, oraz awantura polityczna, która mu towarzyszy, nasuwają myśl, że być może atawistyczne, magiczne, religijne, ludyczne i symboliczne inspiracje tego typu aktu nie pasują już do współczesnych społeczeństw. Rodzi się też wątpliwość, czy współcześnie odpowiada on wymaganiom racjonalności i skuteczności działań organów władzy publicznej. Być może byłoby lepiej, gdyby w miejsce ślubowania ukształtował się zwyczaj goszczenia przez prezydenta wybranych przez Sejm sędziów TK w restauracji: niekoniecznie przy ośmiorniczkach i niekoniecznie z gwarancją tajnego nagrywania rozmów.