Czy w zamówieniach publicznych da się osiągnąć równowagę między zamawiającym a wykonawcą?

Justyna Majecka-Żelazny Dla mnie taka równowaga jest mitem, chociażby z punktu widzenia celów, jakie ma do zrealizowania zamawiający. To na nim ciąży bowiem m.in. obowiązek wykonania zadań użyteczności publicznej na rzecz danej społeczności, który wynika z określonych ustaw. I to on, odpowiadając za realizację tych zadań, musi być w pewnym sensie uprzywilejowany w stosunku do wykonawcy. Pomijając jednak to naturalne uprzywilejowanie, przepisy dają przedsiębiorcom spore uprawnienia, co widać także w dyrektywach, których wdrażanie Polska właśnie rozpoczęła. Powiedziałabym, że obydwie strony zdążyły już nauczyć się wykorzystywać przepisy w celu ochrony własnych interesów, a postępowanie o zamówienie publiczne to swego rodzaju pokerowa rozgrywka, w której każdy dąży do uzyskania jak największych korzyści.

Wojciech Trojanowski Godząc się bezwzględnie z uprzywilejowaniem zamawiających musielibyśmy uznać, że całe prawo cywilne jest mitem. Tymczasem umowy o zamówienia publiczne to umowy cywilnoprawne, a tych podstawową zasadą jest równość stron. Co więcej, uważam, że państwo powinno dbać o tę równowagę, podobnie jak robi to chociażby w stosunkach między pracownikiem a pracodawcą.

Przy niektórych zamówieniach publicznych równowaga stron powinna być tym bardziej wspierana, że administracja publiczna jest w nich monopolistą. Nikt inny nie udziela przecież zamówień na budowę dróg czy infrastruktury kolejowej. Firmy działające w tych branżach nie mają innych odbiorców niż państwo.

Włodzimierz Dzierżanowski Ja również uważam, że równowaga między stronami umowy o zamówienie publiczne to mit, ale z zupełnie innych względów. To wykonawca powinien stać na uprzywilejowanej pozycji, a prawo powinno mu przyznawać specjalne uprawnienia. Powód jest prosty – to zamawiający jest stroną silniejszą, dlatego też przepisy powinny równoważyć pozycję wykonawcy. Oczywiście pojawia się pytanie, jak to uprzywilejowanie powinno wyglądać, aby nie nabrało charakteru blokującego. Bez wątpienia jednak przepisy muszą stanowić pewne minimalne standardy ochrony wykonawców.

Niestety, z tej perspektywy z niepokojem odbieram niektóre z propozycji, jakie pojawiły się w projekcie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Mam na myśli chociażby nową przesłankę unieważnienia postępowania, która tak naprawdę mówi, że można to zrobić zawsze, gdy zachodzi uzasadniona przyczyna. Potrafię sobie bez trudu wyobrazić, że wiele zamawiających zastosuje ją wtedy, gdy przetarg wygra nie ten, co powinien.

Andrzela Gawrońska-Baran Równowaga stron stosunku przetargowego to niewątpliwie stan, którego życzyłby sobie zwłaszcza wykonawca. W praktyce bowiem to zamawiający rozdaje karty. Aby jego działania – pod hasłem uzasadnionych potrzeb czy interesu publicznego – nie prowadziły do nadużywania pozycji gospodarza, podstawą są odpowiednie regulacje prawne. Oprócz tego trzeba widzieć jeszcze drugą stronę i traktować ją jak potencjalnego partnera, z którym wiążemy się nierzadko na lata, a nie jak przeciwnika. Gdy to zrozumiemy, istnieje szansa, że zbliżymy się do modelu docelowego, jakim jest równowaga między zamawiającym a wykonawcą.

Rafał Jędrzejewski O tym, jak trudno osiągnąć równowagę, przekonaliśmy się jako Urząd Zamówień Publicznych podczas prac nad wzorcową umową na liniowe roboty budowlane. Obserwowaliśmy duże starcie między wykonawcami a zamawiającymi, których zaprosiliśmy do prac. Niezwykle ciężko było znaleźć kompromis między tymi dwiema stronami. Mamy jednak nadzieję, że się to udało.

Ta wzorcowa umowa pokazuje, że równowaga – przynajmniej w jakimś względzie – jest możliwa, o ile spełnione zostaną pewne warunki. Doszliśmy m.in. do wniosku, że przy takich robotach nie powinno być przewidywane wynagrodzenie ryczałtowe, tylko kosztorysowe; że opis zamówienia powinien być raczej elastyczny, bo wszystkiego nie da się przecież przewidzieć; że pewne ryzyka powinna wziąć na siebie strona publiczna, a pewne – wykonawca.

Wojciech Trojanowski Obserwowane od kilku lat problemy z inwestycjami infrastrukturalnymi spowodowane były właśnie brakiem równowagi pomiędzy stronami umów. Nie zgadzam się na zasadę, w myśl której wykonawca ma wybór – albo przystępuje do przetargu na narzuconych warunkach, albo nie. Dla obydwu stron byłoby lepiej, gdyby został ustalony pewien możliwy do osiągnięcia zakres równowagi. Wówczas wykonawcy dużo bardziej świadomie mogliby składać oferty w przetargach. A zamawiający mieliby do wyboru oferty najlepsze, a nie tylko np. najtańsze.

Marek Kowalski Zamówienia publiczne to nic innego jak outsourcowanie części zadań do firm zewnętrznych. Wydaje mi się, że w tych rozważaniach gubimy główną ideę outsourcingu, jaką jest wspólne działanie zamawiającego i wykonawcy, mające na celu osiągnięcie oczekiwanego przez zamawiającego efektu. „Wspólne”, a więc takie, które nie powinno dawać uprzywilejowanej pozycji żadnej ze stron.

Jakie powinny więc być przepisy o zamówieniach publicznych?

Andrzela Gawrońska-Baran Najczęściej mam do czynienia z zamówieniami na złożone systemy informatyczne i nie rozumiem, dlaczego dziś jako zamawiający nie mogę samodzielnie weryfikować dokumentów, jakie składają wykonawcy, np. korzystając z elektronicznych rejestrów, tam gdzie jest to możliwe. Muszę patrzeć na daty wygenerowanych dokumentów (choć te nie zawsze są najważniejsze), a to często powoduje, że powinnam wykluczyć firmę, która składa korzystną ofertę. Dlatego duże nadzieje wiążę z jednolitym dokumentem europejskim, który na etapie postępowania zastąpi wszystkie dzisiaj składane dokumenty formalne.

Rafał Jędrzejewski Ten problem rzeczywiście powinna rozwiązać nowa ustawa, która wdroży obowiązujące dyrektywy unijne. Na etapie postępowania wykonawcy będą składać wspomniany jednolity europejski dokument zamówienia, czyli zestandaryzowane oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków. Oczywiście po wyborze oferty może się okazać, że wykonawca w rzeczywistości ich nie spełnia. Nie będzie to jednak blokować przetargu. Zamawiający wybierze wówczas ofertę kolejną i od składającego ją zażąda dokumentów formalnych.

Justyna Majecka-Żelazny Chociaż dość sceptycznie podchodzę do dialogu technicznego, uważam, że jest to jedna z nielicznych instytucji w ustawie, która została dobrze skodyfikowana. A to dlatego, że stwarza ogólne ramy, w których może poruszać się zamawiający. Jestem zdecydowaną zwolenniczką właśnie takich, ogólnych przepisów. O ile przed laty rzeczywiście szczegółowe regulacje mogły być konieczne, o tyle teraz ustawodawca powinien zrozumieć, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy okres dojrzewania mają już za sobą, i pozostawić im możliwość szczegółowego kształtowania relacji, w zależności od potrzeb danego przypadku. Pozostawienie decyzji w tym zakresie zamawiającym nie stwarza zagrożenia. Wydatkując środki publiczne, poruszają się oni w granicach wyznaczonych m.in. ustawą o finansach publicznych, a ich odpowiedzialność określona została w przepisach o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. W przypadku projektów dofinansowanych ze środków unijnych ta odpowiedzialność jest surowsza, a kontrola jeszcze bardziej drobiazgowa.

Rafał Jędrzejewski Zgadzam się, że zamawiający znajduje się pod presją publiczną. Ale powinien zastanowić się, jak jego wymagania zostaną odebrane przez rynek. Nowe dyrektywy, które będziemy wdrażali, wprowadzają do przepisów zasadę proporcjonalności. Podam przykład – można wprowadzić pewne kary umowne, ale trzeba je ocenić przez pryzmat tego, czy rzeczywiście zabezpieczają interes zamawiającego, czy też może ograniczają konkurencję na rynku? A może rykoszetem odbiją się na samym zamawiającym, gdyż wykonawcy wkalkulują ryzyko płacenia kar i ostatecznie to on będzie musiał więcej zapłacić?

Justyna Majecka-Żelazny Doświadczenie pokazuje jednak, że wykonawcy nie zawsze dążą do zwycięstwa. Bywa, że rozkładają siły tak, by zmanipulować wynik postępowania. Niejednokrotnie, bez szczegółowej analizy ofert, można wnioskować, że ceny zostały tak ukształtowane, aby w wielu częściach postępowania zostały unieważnione, albo żeby wygrywała cena najdroższa.

Włodzimierz Dzierżanowski Prawo zamówień publicznych nie ma jednak zbawić świata. Gdy mamy do czynienia ze zmową przetargową, to jest to przestępstwo i trzeba zawiadomić prokuratora. Nikt nie lubi być ciągany na przesłuchania i już tylko z tego powodu zmów powinno być mniej. A nie da się na pewno przed nimi w stu procentach zabezpieczyć w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Andrzela Gawrońska-Baran Są jednak przepisy, które po prostu trzeba zmienić. Dla przykładu – obecny system środków ochrony prawnej powoduje, że wykonawcy mogą stawiać zamawiających pod ścianą. Wnoszą odwołanie, które wycofują przed rozprawą, co powoduje, że tracą jedynie 10 proc. wpisu, co tak naprawdę oznacza dla nich koszty reprezentacyjne. W ten sposób firmy przedłużają sobie np. termin składania ofert. Spotykam się z tym prawie przy co drugim postępowaniu. Uważam, że ustawodawca powinien rozważyć wprowadzenie większej odpowiedzialności wykonawców za bezpodstawnie wnoszone i wycofywane w ostatnim możliwym momencie odwołania.

Justyna Majecka-Żelazny Ostatnia nowelizacja pokazała, że narzucanie kolejnych wymagań prawnych jest porażką. Zobowiązanie zamawiających do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert spowodowało, że są one kreowane na siłę, bez uzasadnionych potrzeb. Regulacja prawna w tym zakresie zmusiła zamawiających do określonych zachowań, nie pozostawiając im możliwości wyboru. Uważam, że w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji z należytą starannością cena jest często wystarczającym kryterium do wybrania najkorzystniejszej oferty. Wprowadzenie obowiązku ustalania dodatkowych kryteriów w oderwaniu od okoliczności faktycznych powoduje, że nie mają one sensu.

Marek Kowalski Odwrócę nieco sytuację. Jeśli zamawiający nie potrafi wymyślić sensownych kryteriów, to tym bardziej nie jest w stanie dobrze określić wymagań stawianych w przetargu.

Włodzimierz Dzierżanowski Co więcej, jeśli opis przedmiotu zamówienia sporządzi się najbardziej szczegółowo, jak można, to pewnie kupi się rzecz najlepszą z możliwych, ale niekoniecznie najkorzystniej. Czasami kupi się za dobrze i nie osiągnie się balansu między jakością a ceną, który przecież każdy z nas stara się uzyskać przy prywatnych zakupach.

Może to nie prawo jest złe, tylko praktyka?

Rafał Jędrzejewski Bez wątpienia w przepisach nie jesteśmy w stanie wszystkiego zapisać. Ostatnia nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych dotyczyła tak naprawdę regulacji, które w niej już istniały, tyle że nie były stosowane. I dlatego pojawiła się konieczność doprecyzowania pewnych reguł, jak chociażby tych mających zwalczać zjawisko rażąco niskiej ceny.

Jednak już teraz widać, że nie rozwiązało to problemu. Mamy bowiem do czynienia z przepisem, natomiast za nim musi iść praktyka. Podam przykład obowiązku stosowania klauzul waloryzacyjnych przy zmianie składki na ubezpieczenia społeczne czy VAT. Wydawałoby się, że przepis jest oczywisty, ale okazało się, że niektórzy zamawiający odbierają go jako możliwość dzielenia kosztów ewentualnych zmian w prawie między nich, a wykonawców. UZP wydał więc opinię prawną, w której wyjaśnił, że jednak ratio legis tych przepisów było obarczenie kosztami wynikającymi ze zmian w prawie samych zamawiających.

Andrzela Gawrońska-Baran Wydaje się, że prawda leży pośrodku. Zauważam – jako osoba mająca doświadczenie także legislacyjne – niepokojące zjawisko, a mianowicie, że przepisy dotyczące zamówień publicznych zmienia się nierzadko pod wpływem impulsu, potrzeby chwili, widząc jedynie wycinek problemu, a nie jego źródło. Tymczasem niekiedy zamiast kolejnych zmian wystarczyłoby po prostu prawidłowo wykorzystywać w praktyce istniejące instrumenty i pokonać barierę mentalną.

Wojciech Trojanowski Jedną sprawą jest prawo, a drugą praktyka. W budownictwie w większości umów typu „zaprojektuj i wybuduj” przerzuca się na wykonawcę ryzyko wygaśnięcia pozwoleń na budowę czy decyzji środowiskowych. Tymczasem żaden przedsiębiorca nie ma na to wpływu. To ryzyko powinno być po stronie inwestora, tymczasem jest przeciwnie. W powszechnej praktyce jest, że jako wykonawcy mamy kontrakty, w których na etapie przetargu inwestor często nie dysponuje jeszcze całością pasa drogi, a ryzyka z tym związane przenosi właśnie na wykonawcę.

Marek Kowalski Nam brakuje kultury stosowania prawa, a nie samego prawa. W przyszłości powinniśmy się skoncentrować raczej na tym, jak stosować prawo, niż na tym, by tworzyć nowe. Jako Konfederacja Lewiatan złożyliśmy w UZP propozycję, by w nowej ustawie zapisać wprost równość stron. Jeśli jednak w ślad za przepisami nie będzie szła edukacja, to niczego nie zmienimy. Załatamy jedną dziurę, to pojawi się kolejna. Po ostatniej nowelizacji, po wszystkich fanfarach, które zostały odegrane, powiedziałem, że nowe przepisy to być może 40 proc. sukcesu. I niestety, to się sprawdza.

Ostatnia nowelizacja kładzie nacisk na wypracowywanie dobrych praktyk. Może to jest dobry kierunek?

Marek Kowalski Prawem wszystkiego nie da się zapisać. Jest pewna sfera, moim zdaniem całkiem spora, która powinna być regulowana nie tyle przepisami, ile właśnie dobrymi praktykami. Uważam, że to jest ten obszar, na którym dzisiaj powinniśmy się skupić.

Rafał Jędrzejewski Dlatego właśnie UZP podjął się wypracowania wspomnianej już wzorcowej umowy na roboty liniowe, która, z tego co widzimy, spotkała się z dużym zainteresowaniem. Nie może być jednak tak, że UZP jako regulator rynku narzuci pewne rozwiązania. Chodzi bardziej o to, by zaangażować obydwie strony do współpracy i wypracowania pewnych reguł. Naszą rolą jest bardziej to, by oceniać, które praktyki są dobre, które dokumentacje mogą służyć za wzór i następnie je rozpropagowywać. Mamy nadzieję – zresztą ostatnia nowelizacja nakłada na nas taki obowiązek – że z czasem będzie przybywać i wzorcowych dokumentacji, i dobrych praktyk. W UZP powstał już w tym celu zespół, który z jednej strony zajmie się wyszukiwaniem dobrych praktyk, a z drugiej podejmie się konsultacji między zamawiającymi i wykonawcami.

Wojciech Trojanowski Propagowanie dobrych wzorców bez wątpienia mogłoby się przyczynić do osiągnięcia większej równowagi w relacjach między zamawiającymi i wykonawcami. Nie można jednak czerpać z doświadczeń – choćby z innych krajów – w wypaczony sposób, tak jak to robione jest obecnie. W branży budowlanej powszechne dotąd było wzorowanie się na standardach FIDIC poprzez wyrzucanie z nich klauzul zapewniających równowagę, a pozostawianie tych, które są dla zamawiających korzystne. Zatem dobre wzorce – jak najbardziej, ale już manipulowanie nimi – nie.

Andrzela Gawrońska-Baran Dobre praktyki, wzorcowe dokumenty mogą pomóc właściwie postępować, być swego rodzaju bazą do wykorzystania. Ale nie rozwiążą zupełnie problemu. Nie da się ich bowiem wdrożyć we wszystkich sferach zamówień, zwłaszcza tych specyficznych.

Włodzimierz Dzierżanowski Nie chciałbym także, byśmy w dobrych praktykach widzieli sposób na zastąpienie przepisów ustawowych. Odchodząc bowiem od prawa stanowionego, zastąpimy je klasycznym prawem powielaczowym, gdzie będziemy mieć jedynie ogólną normę, a na nią nakładać się będzie cała masa dobrych praktyk. Uważam to za bardzo niebezpieczne, gdyż dla nikogo tak naprawdę nie będzie wiadomo o co chodzi. Celowo posługuję się pewnym przerysowaniem, bo dobre praktyki mogą służyć poprawie sytuacji na rynku zamówień publicznych. Byleby tylko nie zastępowały prawa.

Podsumowując to, co dotychczas zostało powiedziane, musiałbym stwierdzić, że cechą wykonawców jest biznesowe cwaniactwo, a cechą zamawiających urzędnicze lenistwo. Ani jedno, ani drugie nie jest do końca prawdziwe, ale też ani jedno, ani drugie do końca nieprawdziwe. Obawiam się, że nigdy nie uda się nam wypracować przepisów, które godziłyby te dwie wersje. Niemniej jednak bez wątpienia trzeba nad nimi pracować. Wolałbym jedynie, by nie odbywało się to pod przymusem zdążenia na czas z implementacją dyrektyw. W sytuacji, w jakiej jesteśmy, chyba lepiej byłoby wdrożyć tylko te przepisy, które są bezwzględnie wymagane, a większą reformę systemu poprzedzić poważną analizą i konsultacjami z całym środowiskiem.