W ostatnim czasie głośno jest na temat opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych koncepcji wdrożenia przepisów nowych dyrektyw z zakresu zamówień publicznych i koncesji.
Pozytywnie należy ocenić propozycję powierzenia Krajowej Izbie Odwoławczej sporów z tytułu uczestnictwa w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane i usługi. Obecnie kompetencje ich rozstrzygania mają sądy administracyjne (podczas gdy dla spraw z zakresu zamówień publicznych właściwa jest KIO, a następnie sąd powszechny). Taki stan rzeczy jest niecelowy, a wręcz niezrozumiały.
Instytucjonalnie koncesja różni się od zamówienia publicznego. Istotą modelu koncesyjnego jest możliwość zaangażowania w realizację zadań publicznych środków prywatnych oraz wykorzystanie ich potencjału do poprawy dostępności i jakości efektów tej realizacji. W odróżnieniu od zamówienia publicznego podstawowym składnikiem wynagrodzenia koncesjonariusza nie jest płatność podmiotu publicznego, lecz prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub wykonywania usług, z których czerpane są przychody zmierzające do pokrycia poniesionych nakładów oraz zysku. Koncesjonariusz pobiera wynagrodzenie od osób trzecich (np. użytkowników parkingów publicznych, transportu publicznego, sieci teledystrybucji), przejmując ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem obiektu/usługi (zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE: z 13 października 2005 r. w sprawie Parking Brixen GmBH v. Gemeinde Brixen, sygn. C-458/03; z 6 kwietnia 2006 r. w sprawie ANAV, sygn. C-410/04; z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja v. Republika Włoska, sygn. C-382/05; z 13 listopada 2008 r. w sprawie Coditel Brabant, sygn. C-324/07).
Ryzyka ekonomiczne mogą mieć związek m.in. ze zwrotem nakładów, okresem ich podnoszenia, okresem zwrotu inwestycji, finansowaniem projektu, dostępnością, popytem, odpowiedzialnością wobec podmiotów trzecich, pozyskiwaniem pozwoleń administracyjnych, technologią, opóźnieniami, nieodpowiednią jakością, zmianami prawa itd.
Z innej strony nie można nie zauważyć, że oba rodzaje umów wykazują także wiele podobieństw. Spełniają podobne funkcje w obrocie (wykonywanie określonych zadań na rzecz lub w imieniu podmiotów publicznych), a procedury ich zawarcia oparte są na analogicznych regułach. UZP uznał koncesję za odmianę zamówienia publicznego. Można stwierdzić, iż przepisy postępowania koncesyjnego były wzorowane na zasadach udzielania zamówień publicznych. Dotychczasowy dualizm polegający na rozpoznawaniu spraw koncesyjnych przez sądy administracyjne, a spraw z zamówień publicznych przez KIO i sądy powszechne (rozpoznające sprawy cywilne), nie służy jasności i pewności prawa. Względy systemowe także nie uzasadniają takiego podziału, ponieważ do obu rodzajów procedur oraz umów w kwestiach nieuregulowanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Sądy administracyjne mają charakter sądów szczególnych powołanych przede wszystkim do kontroli działalności administracji publicznej oraz rozstrzygania sporów kompetencyjnych. Przekazanie im do rozpoznawania spraw cywilnych, jakimi są sprawy związane z postępowaniem koncesyjnym, jest mocno krytykowane w piśmiennictwie. Wskazuje się nawet, iż wykracza to poza zakres wymiaru sprawiedliwości powierzony tym sądom na mocy art. 184 Konstytucji RP.
Reasumując, zarówno z uwagi na podobieństwa, zwłaszcza proceduralne, jak i charakter prawny obu instytucji, zasadne jest, aby kwestie zamówień publicznych oraz koncesji były rozpatrywane przez ten sam wyspecjalizowany podmiot wymiaru sprawiedliwości. W Polsce w zakresie zamówień publicznych takim podmiotem jest KIO. W wyroku TSUE z 13 grudnia 2013 r. w sprawie Forposta i ABC Direct Contact, sygn. C-465/11, KIO została zaklasyfikowana jako „sąd” w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE. Zarówno dorobek orzeczniczy KIO, jak i znajomość problematyki szeroko pojętych zamówień publicznych niewątpliwie będzie nie do przecenienia w sprawach koncesyjnych.
Ciekawa jest także propozycja utworzenia wyspecjalizowanego sądu powszechnego lub wydziału właściwego do orzekania wyłącznie w sprawach zamówień publicznych, a także objęcie orzecznictwa w szerszym zakresie nadzorem judykacyjnym Sądu Najwyższego. Zapewne przyczyni się to do ujednolicenia orzecznictwa.