W Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej na rozstrzygnięcie czekają dwa odesłania prejudycjalne zadane w ubiegłym rok przez Krajową Izbą Odwoławczą (sprawy nr C-324/14 oraz C-387/14). Pod tymi sygnaturami kryje się tak naprawdę aż 17 pytań dotyczących najistotniejszych problemów interpretacyjnych, z jakimi mają problem polska doktryna i orzecznictwo. Stanowisko wobec nich zajęła już Komisja Europejska. Część z nich wzbudziła zainteresowanie także innych państw członkowskich, które również przesłały swe propozycje rozstrzygnięć. Może to wskazywać, że także w innych krajach są problemy z rozumieniem tych przepisów.

Granice uzupełniania

Pytania dotyczą m.in. sposobu uzupełniania dokumentów. „Czy zgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest, aby wykonawca w ramach uzupełniania dokumentów mógł wskazać inne realizacje, niż wskazał w pierwotnym wykazie dostaw, a w dodatku były to realizacje innego podmiotu, na zasoby którego nie powoływał się w ofercie” – pyta przewodnicząca składu orzekającego Anna Packo w sprawie oznaczonej C-387/14.

„O ile możliwość korygowania w wykazie pewnych błędów czy wskazania co do nich dodatkowych informacji nie budzi wątpliwości, to pozwolenie na późniejsze wskazywanie dostaw, choć korzystne dla wykonawcy poproszonego o takie uzupełnienie dokumentów, może budzić uzasadnione wątpliwości co do preferencyjnego traktowania takich wykonawców oraz wywoływać u pozostałych wrażenie negocjowania oceny złożonej oferty lub wniosku w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu” – rozwija swe wątpliwości.

Tę możliwość uzupełniania dokumentów wprowadzono po to, by drobne błędy nie dyskwalifikowały korzystnych ofert. W Polsce przepis ten – art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – jest jednak interpretowany w sposób maksymalnie liberalny. Gdy się okazuje, że wskazane pierwotnie prace nie spełniają wymagań stawianych przez zamawiającego, firma wskazuje w to miejsce inne. Jeśli posiłkuje się potencjałem innej firmy – w ramach uzupełnienia może wskazać nową i utrzymywać, że to ona wesprze ją swym doświadczeniem przy wykonywaniu zamówienia.

Zdaniem KE taka wykładnia idzie za daleko. „Przepis ten odwołuje się do zaświadczeń i dokumentów, które już zostały złożone zamawiającemu, i z tego powodu już zaistniały w postępowaniu. Samego pojęcia uzupełniania czy wyjaśniania dokumentów już przedłożonych nie można pogodzić z możliwością przedłożenia zamawiającemu zupełnie nowych dokumentów” – napisali prawnicy KE w swej opinii.

Eksperci nie mają wątpliwości, że to może zmienić podejście, do jakiego jesteśmy przyzwyczajeni w Polsce.

– KE nie widzi możliwości dowolnego zastępowania dokumentów zupełnie innymi. W szczególności za niedopuszczalne uznaje wskazanie innej umowy, realizowanej przez inną firmę, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego doświadczenia – podkreśla Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP.

W dalszej części opinii KE zwraca uwagę, że należy znaleźć równowagę między podejściem formalistycznym a weryfikacją rzeczywistych zdolności przedsiębiorców do realizacji zamówienia. Niemniej jednak nie ma wątpliwości, że wskazanie innej niż pierwotnie umowy, realizowanej przez inny niż wskazano pierwotnie podmiot, nie wchodzi w grę. Innymi słowy nie może być tak, że najpierw firma twierdzi, że sama spełnia warunki, a następnie – gdy okazuje się, że tak nie jest – próbuje podeprzeć się cudzym doświadczeniem.

Nie tylko wina umyślna

W tej samej sprawie istotne jest również pytanie dotyczące sankcji za złożenie nieprawdziwych informacji. Zgodnie z polskim orzecznictwem, z przetargów można eliminować jedynie firmy, które w sposób celowy, zawiniony i zamierzony, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd wskazały nieprawdę (tak przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12). W praktyce oznacza to, że bardzo trudno jest wykluczyć przedsiębiorcę, nawet gdy złapie się go na kłamstwie. Zawsze może on stwierdzić, że minął się z prawdą wyłącznie przez nieuwagę i nie chciał nikogo świadomie wprowadzić w błąd.

„Zdaniem izby wykonawca nie może bezkarnie posługiwać się informacjami, które są nieprawdziwe, nawet jeśli nie pochodzą od niego, bo w ten sposób wyprowadza zamawiającego w błąd i działa na niekorzyść innych wykonawców, naruszając uczciwą konkurencję” – napisała KIO w uzasadnieniu pytań prawnych. Zwróciła też uwagę, że zamawiający nie ma możliwości weryfikacji, czy przedsiębiorca celowo wprowadził go w błąd, czy zrobił to nieświadomie.

KE nie podzieliła jednak tego stanowiska. W jej opinii automatyczne wykluczanie z przetargu firm, które podały nieprawdę, naruszałoby zasadę proporcjonalności. Jako przykład wskazano przedsiębiorcę, który przedkłada nieprawdziwe informacje, będąc przekonany (i mając ku temu powody), że są one zgodne z prawdą.

– Jednocześnie KE zaznacza, że oceniając zachowanie podmiotu podającego nieprawdę, należy brać pod uwagę nie tylko jego winę umyślną, ale także ewentualne poważne niedbalstwo z jego strony. Tymczasem polskie sądy uznają, że podstawę do wykluczenia może stanowić wyłącznie wina umyślna i działanie z zamiarem wpłynięcia na wynik przetargu – komentuje Dariusz Ziembiński.

Cudze doświadczenie

W drugiej ze spraw (C-324/14), które trafiły do TSUE, ta sama przewodnicząca składu orzekającego Anna Packo pyta przede wszystkim o zasady posługiwania się cudzymi zasobami. Tego dotyczy aż 7 z 10 pytań. Czy cudzym doświadczeniem można podeprzeć się zawsze, czy też jest to raczej wyjątek od reguły? Czy firma deklarująca użyczenie swych zasobów musi uczestniczyć w pracach, czy też można je przekazać w formie doradztwa, konsultacji i szkoleń? Czy firma, która posiada własne doświadczenie, może dodatkowo powoływać się na potencjał innych przedsiębiorców, żeby poprawić swą pozycję w przetargu?

KE opowiada się za możliwie szeroką interpretacją przepisów pozwalających na podpieranie się cudzymi zasobami. „Wykładnia taka jest zgodna z celem otwarcia zamówień na jak najszerszą konkurencję. Możliwość co do zasady polegania na zdolności podmiotów trzecich sprzyja również ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych” – napisano w stanowisku KE. Jednocześnie jednak zaznaczono, że w niektórych przypadkach warunki konieczne do wykonania zamówienia mogą sprzeciwiać się możliwości skorzystania z cudzych zasobów.

Polskie sądy nie zalewają trybunału pytaniami

Polskie sądy nie zalewają trybunału pytaniami

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Zdaniem KE nie ma przy tym znaczenia, jakie stosunki łączą wykonawcę z firmą użyczającą swych zasobów, także na etapie realizacji zamówienia. Mogą jednak się zdarzyć sytuacje, że tylko bezpośredni udział tej ostatniej będzie gwarantował rzeczywiste udostępnienie zasobów. Nie da się jednak tego oceniać w sposób abstrakcyjny – zawsze będzie to zależeć od realiów konkretnej sprawy. W tej, której dotyczyło pytanie prejudycjalne, chodziło o zimowe utrzymanie czystości ulic. Zdaniem KE przy takim zadaniu nie da się przekazać doświadczenia w formie konsultacji na odległość. Firma użyczająca swych zasobów powinna więc oddelegować swych pracowników do współpracy z wykonawcą na miejscu.

Autorzy stanowiska KE odmówili natomiast ustosunkowania się do zagadnienia dotyczącego posługiwania się cudzym doświadczeniem w celu poprawienia swej oceny. Dotyczy ono bowiem procedur dwuetapowych, takich jak przetarg ograniczony, w których celowo wskazuje się prace wykonane przez inne firmy, aby uzyskać dodatkowe punkty. Zdaniem KE problem ten nie dotyczy jednak przetargu, o który pytała KIO, gdyż był on prowadzony w procedurze otwartej, jednoetapowej.

Uzupełnianie akt wprowadzono po to, by drobne błędy nie dyskwalifikowały korzystnych ofert