W strasburskim trybunale szczególnie bolą prestiżowe porażki. Do takiej mogłoby dojść w głośnej sprawie Swiridowa.
Leonid Swiridow, dziennikarz państwowej „Rossija Siegodnia” (wcześniej RIA Novosti), któremu na wniosek Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wojewoda mazowiecki może odebrać prawo pobytu w Polsce, zapowiada, że jeśli do tego dojdzie, skieruje skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Oczywiście najpierw będzie musiał przejść przez kilkuetapowe procedury odwoławcze. Ale jeśli ostateczna decyzja będzie w jego sprawie negatywna, w Strasburgu ma szansę na sukces. Polskie prawo nie koresponduje bowiem ze standardami wynikającymi z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.
Wady polskiego prawa nie dotykają uprawnień do usunięcia cudzoziemca, gdy jego zachowanie stwarza – w ocenie odpowiednich władz – zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa publicznego czy porządku publicznego. Taką decyzję państwo jak najbardziej może podjąć. Ale musi jednocześnie stworzyć cudzoziemcowi odpowiedne gwarancje proceduralne. To ich brak prowadził do licznych już przegranych, na razie innych państw niż Polska, przed strasburskim trybunałem.

Dwie sytuacje

Nakazane przez konwencję wymogi proceduralne mogą się pojawić w dwóch sytuacjach. Pierwsza to przypadek, gdy usuwany cudzoziemiec zbudował z obywatelem danego kraju życie rodzinne. Wydalenie stanowi wtedy ingerencję w prawo do życia prywatnego, chronione przez art. 8 konwencji. Ten przepis jest także źródłem procesowych obowiązków państwa. Dodatkowo prawo do życia rodzinnego jest „prawem o cywilnym charakterze”, co powoduje, że jednostka staje się beneficjentem prawa do rzetelnego postępowania sądowego (art. 6). Przy braku adekwatnej ochrony może też dojść do naruszenia prawa do skutecznego środka odwoławczego (art. 13). Ale nawet gdy cudzoziemiec nie stworzył w państwie pobytu życia rodzinnego (druga sytuacja), w przypadku wydalenia mogą go chronić proceduralne gwarancje wynikające z art. 1 protokołu nr 7. Podpisanie tego protokołu nie jest obowiązkiem państwa konwencji. Polska to jednak zrobiła.
Z obiema wskazanymi powyżej sytuacjami prawnymi trybunał powiązał zasadniczo takie same nakazy proceduralne. Mają one „równoważyć” szerokie uprawnienia decyzyjne państwa do wydalenia cudzoziemca stwarzającego poważne zagrożenie. Z jednej strony prawo krajowe nie musi tworzyć przepisów określających w szczegółowy i wyczerpujący sposób wszelkie sytuacje, które dają prawo do wydania decyzji o wydaleniu ze względów bezpieczeństwa jednostki legalnie przebywającej na terytorium państwa. Z drugiej jednak strony państwo jest zobowiązane stworzyć zabezpieczenia zapewniające, że uprawnienia władz publicznych są realizowane niearbitralnie i bez nadużyć (wyrok z 20 czerwca 2001 r. w sprawie Al-Nashif i inni przeciwko Bułgarii, skarga nr 50963/99, par. 121–122).

Nie tylko formalna kontrola

Wymaganego standardu nie spełnia krajowa procedura kontrolna, która poprzestaje tylko na sprawdzeniu, czy decyzja organu administracyjnego nie naruszała normy kompetencyjnej i była formalnie poprawna (np. wyrok ETPC z 26 lipca 2011 r. w sprawie M. i inni przeciwko Bułgarii, skarga nr 41416/08, par. 98; wyrok ETPC z 12 lutego 2009 r. w sprawie Nolan i K. przeciwko Rosji, skarga nr 2512/04, par. 72). Konwencyjnych wymogów nie realizuje również krajowa procedura odwoławcza, w której nie dochodzi do ponownej analizy merytorycznych podstaw decyzji organu państwowego, a instytucja odwoławcza ogranicza się do ogólnego powołania się na potrzebę ochrony bezpieczeństwa państwowego (wyrok ETPC z 8 czerwca 2006 r. w sprawie Lupsa przeciwko Rumunii, skarga nr 10337/04, par. 41).
Przed nadużywaniem klauzuli bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego ma chronić jednak przede wszystkim istnienie „pewnej formy postępowania spornego” (some form of adversarial proceedings) przed niezależnym organem uprawnionym do dokonania kontroli przesłanek decyzji o wydaleniu oraz zgromadzonego materiału dowodowego. Nie wystarcza zatem, że organy i sądy odwoławcze uzyskały dostęp do materiałów zgromadzonych przez służbę państwa, które następnie stanowiły podstawę dla decyzji o wydaleniu cudzoziemca. Także cudzoziemcowi trzeba zapewnić możliwość odniesienia się do takich materiałów i dowodów (Al-Nashif i inni przeciwko Bułgarii, par. 123). A to już znacznie trudniejsza sprawa.
Trybunał akceptował, że w ramach wymaganej „procedury spornej” mogą zostać wprowadzone „pewne stosowne ograniczenia” dotyczące informacji objętych klauzulą tajności, ale jednocześnie podkreślał, że z konwencyjnym standardem nie koresponduje procedura, w ramach której nie zapoznano ani osoby deportowanej, ani jej reprezentanta prawnego z przyczynami wydalenia (poza ogólnym wskazaniem na zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa). W konsekwencji cudzoziemiec nie mógł przedstawić swojego stanowiska i podjąć próby zakwestionowania ustaleń dokonanych przez odpowiednie władze publiczne; jednostka została wówczas pozbawiona „sprawiedliwości proceduralnej” [wyrok ETPC w sprawie Lupsa przeciwko Rumunii, par. 38; wyrok ETPC z 6 grudnia 2007 r. w sprawie Liu przeciwko Rosji (nr 1), skarga nr 42086/05, par. 62].

Potrzebny „specjalny prawnik”

Dla zidentyfikowania strasburskich rygorów proceduralnych centralne znaczenie ma jednak wyrok Wielkiej Izby w sprawie Chahal przeciwko Wielkiej Brytanii (z 15 listopada 1996 r., skarga nr 22414/93, RJD 1996-V). Trybunał wskazał, że istnieją rozwiązania prawne, które jednocześnie gwarantują zachowanie poufności danych związanych z bezpieczeństwem państwa i efektywne korzystanie z prawa do obrony przez wydalaną osobę.
Przykładowo, na mocy kanadyjskiej ustawy o imigracji z 1976 r. sędzia przeprowadza rozprawę z wyłączeniem jawności, podczas której dochodzi do merytorycznego przeglądu całości materiału dowodowego, a cudzoziemiec zostaje zapoznany w najpełniejszym zakresie z zarzutami, ma prawo do bycia reprezentowanym przez pełnomocnika prawnego i do wnioskowania oraz przedkładania dowodów. Chociaż analiza materiałów dotyczących bezpieczeństwa państwa odbywa się bez udziału cudzoziemca i jego pełnomocnika prawnego, to ich miejsce w postępowaniu zajmuje specjalny prawnik posiadający certyfikat dostępu do informacji poufnych (security-cleared counsel), który jest uprawniony do przesłuchiwania świadków i bierze udział w weryfikacji zarzutów. W każdym przypadku podsumowanie dowodów uzyskanych podczas postępowania jest przedstawiane cudzoziemcowi (i jego prawnikowi), z ewentualnymi pominięciami, które są uzasadnione racjami bezpieczeństwem państwa (par. 131 i 144).
Wykonując wyrok w sprawie Chahal, Wielka Brytania wprowadziła do swojego systemu prawnego instytucję tzw. specjalnego adwokata (special advocate), który ma dostęp do materiałów objętych klauzulą tajności i występuje w sprawach, gdzie decyzje były uzasadniane ochroną bezpieczeństwa państwa. Stało się to w 1997 r. na mocy ustawy o specjalnych komisjach odwoławczych w sprawach imigracyjnych (Special Immigration Appeals Commissions Act 1997).
Obecnie uprawnienia takiego prawnika, polegające na przedkładania wniosków, w tym dowodowych, przesłuchiwaniu świadków i prezentowaniu komisji odwoławczej stanowisk prawnych na piśmie, określa regulamin proceduralny specjalnych komisji odwoławczych w sprawach imigracyjnych z 2003 r. (Special Immigration Appeals Commissions Procedure Rules 2003). W praktyce specjalnemu prawnikowi udawało się podważyć decyzje organów imigracyjnych jako niepoparte wystarczającymi dowodami.
Dostęp w postępowaniu odwoławczym przez prawnika osoby wydalanej (lub innego „specjalnego prawnika” mającego zapewnić obronę interesów takiej osoby i rzeczywistą weryfikację dowodów) do materiałów poufnych (tajnych) nie stanowi przesłanki wystarczającej w celu realizacji konwencyjnych nakazów. Kluczowym wymogiem jest merytoryczna weryfikacja faktycznych podstaw do wydalenia, a więc kontrola, czy istniało dostatecznie zindywidualizowane i należycie wykazane przez organy państwa zagrożenie dla bezpieczeństwa państwowego. Udział w postępowaniu pełnomocnika prawnego („specjalnego prawnika”) stwarza jednak rzeczywistą możliwość kwestionowania ustaleń organów państwa oraz wnioskowania i przedstawiania dowodów korzystnych dla wydalanego.

Unia Europejska idzie jeszcze dalej

Strasburski standard może się wydać rygorystyczny. Ale Unia Europejska wymaga jeszcze większych gwarancji dla usuwanego cudzoziemca, gdy ten jest obywatelem innego państwa członkowskiego Unii. Niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w trybie prejudycjalnym w sprawie C-300/11, Z.Z. przeciwko Secretary of State for the Home Department (wyrok Wielkiej Izby z 4 czerwca 2013 r.) dotyczył odmowy wjazdu do Zjednoczonego Królestwa osobie posiadającej obywatelstwo algierskie i francuskie.
Władze państwowe uznały, że ze względu na domniemane związki z grupami terrorystycznymi obecność cudzoziemca będzie szkodliwa dla interesu publicznego. Po złożeniu odwołania do Specjalnej Komisji Apelacyjnej do Spraw Imigracji Z.Z. był reprezentowany w postępowaniu przez dwóch specjalnych adwokatów, którzy mogli się z nim porozumiewać jedynie w kwestiach dotyczących dowodów jawnych. Specjalna Komisja Apelacyjna oddaliła skargę, wydając dwa orzeczenia: niejawne – wyczerpująco uzasadnione i obszernie odnoszące się do zgromadzonych dowodów, oraz jawne – zawierające zwięzłe uzasadnienie i doręczone Z.Z.
Proceduralne obowiązki zidentyfikowane przez TSUE przybierają postać swoistej kaskady. Niezrealizowanie „wyższego nakazu” uruchamia sekwencję kolejnych kroków. Punktem wyjścia jest wskazanie, że cudzoziemiec powinien być w pełni i dokładnie informowany o racjach porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, na podstawie których podjęto wobec niego decyzję, chyba że stoją temu na przeszkodzie względy bezpieczeństwa państwa (par. 46 i 48). Państwa członkowskie powinny jednocześnie zagwarantować skuteczną kontrolę sądową zasadności zarówno decyzji, jak i względów dotyczących bezpieczeństwa państwa, na które powołał się organ krajowy odmawiający poinformowania zainteresowanego o powodach uzasadniających decyzję. Sąd przeprowadzający kontrolę zgodności z prawem decyzji powinien więc mieć możliwość zapoznania się z całością przyczyn i dowodów leżących u podstaw tej decyzji (par. 47 i 59). Ma ponadto obowiązek ustalenia, czy względy dotyczące bezpieczeństwa państwa stoją – wyjątkowo i podlegając ścisłej wykładni – na przeszkodzie ujawnieniu tych przyczyn i dowodów jednostce, do której decyzja się odnosi (par. 49 i 60).

Służby nie muszą mieć racji

Organ administracyjny, który uprzednio wydał decyzję w sprawie cudzoziemca, jest zobowiązany do przedstawienia dowodu, że bezpieczeństwo państwa zostałoby rzeczywiście zagrożone, jeśli doszłoby do pełnego i dokładnego powiadomienia o względach stanowiących podstawę decyzji. W konsekwencji nie istnieje domniemanie istnienia i zasadności powodów przytoczonych przez organ krajowy (par. 61). Sąd krajowy powinien przeprowadzić niezależną analizę okoliczności prawnych i faktycznych podniesionych przez organ krajowy oraz ocenić, czy bezpieczeństwo państwa stoi na przeszkodzie powiadomieniu zainteresowanego (par. 62).
Unijny trybunał rozważył następnie dwie sytuacje. Jeżeli sąd krajowy uzna, że bezpieczeństwo państwa nie stoi na przeszkodzie pełnemu i dokładnemu powiadomieniu zainteresowanego o powodach stanowiących podstawę decyzji o odmowie wjazdu, poleci właściwemu organowi krajowemu powiadomienie cudzoziemca o brakujących powodach i dowodach. Jeżeli organ krajowy odmówi takiego powiadomienia, sąd zbada zgodność z prawem decyzji dotyczącej cudzoziemca wyłącznie na podstawie przyczyn i dowodów objętych powiadomieniem (par. 63). Inaczej mówiąc, sąd krajowy nie może się wtedy odwołać – oceniając kwestionowaną decyzję – do utajnionych racji oraz ustaleń organu.
Jeżeli natomiast okaże się, że bezpieczeństwo państwa rzeczywiście stoi na przeszkodzie pełnemu i dokładnemu powiadomieniu cudzoziemca o względach stanowiących podstawę dla podejmowanej wobec niego decyzji, sądowa kontrola zgodności z prawem takiej decyzji powinna zostać przeprowadzona w postępowaniu, które w sposób odpowiedni wyważy wymogi bezpieczeństwa państwa oraz wymogi związane z prawem do skutecznej ochrony sądowej, ograniczając ewentualne ingerencje w wykonywanie tego prawa do ścisłej konieczności (par. 64).
Takie sądowe postępowanie powinno zagwarantować w najszerszym zakresie poszanowanie zasady sporności, by umożliwić cudzoziemcowi zakwestionowanie powodów, na podstawie których wydano decyzję, a także przedstawienie mu uwag w sprawie dowodów. Pozwoli to na skuteczne wykorzystanie środków obrony. W szczególności cudzoziemiec powinien zostać powiadomiony o zasadniczych względach stanowiących podstawę decyzji o odmowie wjazdu, gdyż niezbędna ochrona bezpieczeństwa państwa nie może skutkować pozbawieniem prawa do bycia wysłuchanym, a tym samym spowodować, że prawo cudzoziemca do wniesienia odwołania stanie się bezskuteczne (par. 65). Znalezienie równowagi między prawem do skutecznej ochrony sądowej a koniecznością zapewnienia ochrony bezpieczeństwa państwa ma charakter zindywidualizowany i jest powiązane z rodzajem dowodów stanowiących uzasadnienie powodów decyzji przedstawianych sądowi krajowemu (par. 66).

Pilnie naprawić polskie prawo

Polskie prawo nie koresponduje ani ze standardem strasburskim (konwencyjnym), ani z unijnym. Zwracał na to niedawno uwagę prezes Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sędzia Jacek Chlebny, w artykule opublikowanym w „Państwie i Prawie” (nr 10 z 2014 r.). Istniejące braki trzeba pilnie naprawić. Konieczna zmiana w żadnym wypadku nie musi prowadzić do ujawniania danych mogących zaszkodzić pracy służb odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa.
Należytą równowagę interesów państwa i ochrony cudzoziemca zapewniłoby wprowadzenie do polskiego prawa kategorii „specjalnego prawnika”, wyposażonego w uprawnienia dotyczące dostępu do informacji niejawnych. Dużo większe zastrzeżenia rodziłoby dopuszczanie do takich informacji każdego pełnomocnika procesowego. Sprawdzone doświadczenia brytyjskie, określające także reguły kontaktów prawnika z cudzoziemcem, mogłyby stanowić wzorzec dla polskiego prawa i praktyki.
Kontrola dokonywana przez strasburski trybunał sprowadza się do tego, czy państwo zrealizowało nakazy proceduralne. Podjęcie decyzji dotykającej cudzoziemca jest uprawnieniem państwa, w które europejski trybunał nie wkracza. Tym bardziej nie będzie się domagał, by zapoznano go z racjami bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, które wchodziły w grę podczas podejmowania krajowej decyzji. Krajowe organy muszą tylko uważać, by uzasadnienie decyzji nie zawierało sprzeczności lub nieuprawnionych kwalifikacji, takiej np. jak powoływanie się na bezpieczeństwo państwa, gdy w grę wchodzi ochrona porządku publicznego (tak było w sprawie dotyczącej usunięcia handlarza narkotykami). Nie sądzę również, by trybunał zakwestionował nadanie klauzuli natychmiastowej wykonalności decyzji w sprawie cudzoziemca, gdy już po wydaleniu zrealizowano wskazane nakazy proceduralne.
W strasburskim trybunale szczególnie bolą prestiżowe porażki. Do takiej mogłoby dojść w przypadku Swiridowa. Ale w Strasburgu są już pierwsze skargi z Polski związane z „proceduralnym deficytem”. Powinno to skłonić do szybkich zmian naszego prawa.

Polskie procedury postępowania z groźnymi dla państwa cudzoziemcami nie korespondują ani ze standardem strasburskim, ani z unijnym. Istniejące braki trzeba pilnie naprawić

Wielka Brytania wprowadziła do swojego systemu prawnego instytucję specjalnego adwokata, który ma dostęp do materiałów objętych klauzulą tajności i występuje w sprawach, gdzie decyzje były uzasadniane ochroną bezpieczeństwa państwa

Ireneusz C. Kamiński profesor prawa w Instytucie Nauk Prawnych PAN, ekspert Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka