Oferowanie przez bank klientowi umowy swapowej, która miałaby go zabezpieczać przed wahaniami stóp procentowych albo przed ryzykiem kursowym, jest usługą doradztwa inwestycyjnego, kiedy namowa skierowana jest do konkretnej osoby, a transakcja przedstawiana jako odpowiednia dla niej – orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości. Dodał przy tym, że do krajowych porządków prawnych państw Unii należy uregulowanie skutków niedopełnienia przez instytucje finansowe obowiązków nałożonych na nie przez dyrektywę 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID od Markets in Financial Instruments Directive).

Skłonić klienta

Problemy z terminowymi instrumentami finansowymi mieli w 2008 r. nie tylko polscy przedsiębiorcy, lecz także Hiszpanie. Dlatego madrycki sąd, do którego trafiły dwa wnioski o stwierdzenie nieważności umów swapowych zawartych przez firmy spoza branży finansowej z ich bankami, zwrócił się do TS. Poprosił o ocenę, czy oferowanie klientowi zabezpieczenia przed ryzykiem wahań stóp procentowych należy uważać za usługę doradztwa finansowego. Hiszpańscy sędziowie chcieli także ustalić, czy w razie nierespektowania przez instytucję finansową wymagań stawianych przez MiFID, związanych z ochroną klienta detalicznego, należy stwierdzić bezwzględną nieważność umowy zawartej z naruszeniem prawa. Dyrektywa stanowi bowiem, że oferta, która ma skłonić klienta nieprofesjonalistę na rynkach finansowych do zakupu, sprzedaży czy subskrypcji instrumentu finansowego, musi być przedstawiona jako odpowiednia dla tej konkretnej osoby albo oparta na analizie sytuacji takiego inwestora.

Hiszpański sąd miał przy tym wątpliwość co do sposobu, w jaki powinien traktować usługę inwestycyjną. Czy jest to część produktu finansowego, który bank oferuje klientom – co powodowałoby stosowanie innych regulacji dotyczących ochrony interesów klientów; czy też powinien zachęcanie klienta do transakcji uznać za usługę niezależną od oferowanego produktu, poddaną rygorom informacyjnym MiFID.

Powodowie starali się z obawy o swoje interesy udowodnić, że skutki naruszenia krajowych umów musi ocenić sąd hiszpański, nie TS. Z kolei instytucje – Bankinter SA i Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA – utrzymywały, że ocena ich odpowiedzialności nie ma związku z przedmiotem sporu. Trybunał orzekł jednak, że nie tylko pytania sądu krajowego są zasadne, lecz również że odstępstwa od zasad MiFID w sytuacji, w jakiej znaleźli się hiszpańscy przedsiębiorcy, nie powinny mieć miejsca. Dyrektywa klasyfikuje bowiem umowy swapowe jako te, do których stosują się wszystkie reguły dotyczące badania i informowania klienta o odpowiedniości dla niego produktu. Poza tym TS przypomniał, że najważniejszym celem MiFID jest ochrona indywidualnego inwestora. Dlatego rozstrzygnięcie kwestii, czy usługa inwestycyjna jest doradztwem, nie tyle zależy od charakteru instrumentu finansowego, do którego się odnosi, co od sposobu, w jaki produkt ów jest proponowany klientowi czy nawet potencjalnemu nabywcy.

Rzetelna informacja

W hiszpańskiej sprawie jeden przedsiębiorca podpisał bowiem umowę z bankiem, a drugi tylko uzgodnił jej zawarcie z obsługującą go instytucją finansową. W żadnym jednak wypadku banki nie oceniały odpowiedniości swoich ofert dla konkretnych klientów. Ma więc zdaniem trybunału drugorzędne znaczenie to, że usługa inwestycyjna jest oferowana jako część produktu finansowego jedynie wówczas, gdy samo proponowanie jest integralnym fragmentem jego konstrukcji. Jest to tym bardziej istotne przy mieszaniu instrumentów finansowych i budowaniu skomplikowanych struktur. Wówczas bowiem oferta skierowana do tego samego klienta dotyczy wielu produktów finansowych. Dlatego usługa doradztwa przeważnie nie jest dziś integralną częścią jednego produktu.

Najważniejsze dla oceny tego rodzaju sytuacji jest jednak to, że klienci poddani doradztwu finansowemu i namawiani do zawarcia transakcji powinni być przez instytucje finansowe zawsze rzetelnie informowani o skutkach proponowanych im umów.

Ważne

Swap jest umową o wymianę przyszłych przepływów pieniężnych. Może zabezpieczać przed ryzykiem zmiany stóp procentowych, kiedy polega na zamianie płatności o oprocentowaniu zmiennym na regulowanie rat o oprocentowaniu stałym

ORZECZNICTWO

Wyrok w sprawie C-604/11.