Zgodnie z proponowanym brzmieniem art. 168a kodeksu postępowania karnego niedopuszczalne będzie przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego dla celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego. W definicji nie zostało jednak określone, kto, kiedy i w jakiej formie ma decydować o tym, że dowód został nielegalnie uzyskany.

Decydować o tym będzie oczywiście sąd, a dla podjęcia tej decyzji nie będzie wymagane wcześniejsze wydanie wyroku skazującego. Dlaczego? Jeżeli spojrzymy na podstawę wznowienia postępowania karnego z art. 540 k.p.k., to zauważymy, że jest tam mowa o wznowieniu tzw. de criminis w związku z popełnieniem przestępstwa. Wyobraźmy sobie zatem sytuację, w której dana osoba nie przyznaje się do popełnienia przestępstwa i dla wymuszenia wyjaśnień jest bita przez funkcjonariuszy policji, nie wiedząc jednak, kto jest jej oprawcą, bo ma np. zawiązane oczy. T

o, że nie wie, kto ją bił, prowadzi do tego, że nie będzie można danej osoby pociągnąć do odpowiedzialności, gdyż do skazania potrzebny jest nie tylko czyn, ale i wykazanie winy. W tej sytuacji sąd nie mógłby zatem uznać, że doszło do przekroczenia uprawnień, i ukarać funkcjonariusza policji. A przecież oczywistym jest, że przyznanie się do winy złożone w wymuszonych wyjaśnieniach, jako pochodzące z czynu zabronionego, powinno być wyeliminowane z materiału dowodowego.

Takie sytuacje rzeczywiście mają miejsce?

Niestety, praktyka dostarcza tego rodzaju przykładów. Wystarczy wspomnieć choćby o niedawnej sprawie z Lidzbarka Warmińskiego, gdzie m.in. obdukcja ciała zatrzymanego wskazywała na pobicie go przez funkcjonariuszy policji, a postępowanie zostało umorzone, gdyż nie było dowodów na to, że konkretny funkcjonariusz bił zatrzymanego. Był on bowiem zwrócony twarzą do podłogi z rękami skutymi kajdankami z tyłu.

A czy na oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu uzyskanego nielegalnie będzie służyło zażalenie?

W tym momencie trudno odpowiedzieć na to pytanie, ponieważ jak dotąd ustawodawca tego nie uregulował. Obecnie oddalenie dowodu następuje w formie postanowienia, na które zażalenie nie służy. Tym niemniej warto, by ustawodawca doprecyzował art. 168a. Skoro bowiem wprowadza tak istotny przepis, powinien go sformułować w sposób niebudzący wątpliwości.

Jeśli chodzi o wątpliwości, to należałoby również zastanowić się nad tym, czy przepis powinien mówić o czynach zabronionych.

To prawda. Czynem zabronionym może być przecież zarówno przestępstwo, wykroczenie, jak i przewinienie dyscyplinarne. Rodzi się zatem pytanie, czy każde z tych trzech rodzajów czynów zabronionych powinno być uznane za takie, które eliminuje dany dowód, czy tylko te które są przestępstwami? Warto się nad tym zastanowić i może ograniczyć zapis jedynie do przestępstw: niedopuszczalny byłby dowód uzyskany za pomocą czynu zabronionego pod groźbą kary. Teraz przepis obejmuje wszystkie kategorie czynów, co wydaje się za szerokie.

Mówiąc o doktrynie tzw. owoców zatrutego drzewa, warto też wspomnieć o orzecznictwie Sądu Najwyższego, które w niektórych przypadkach dopuszcza dowody zdobyte nielegalnie, jeśli przemawiają na korzyść oskarżonego. Czy takie rozwiązanie nie powinno znaleźć się zatem w nowelizacji?

Rzeczywiście, jest takie orzeczenie Sądu Najwyższego z października 2012 r. Mowa w nim, że jeżeli w trakcie przeprowadzanej np. przez policję kontroli operacyjnej, która nie została zatwierdzona, zostały zdobyte w drodze podsłuchu dowody mogące być wykorzystane na korzyść oskarżonego, to można je przedstawić. Nie wydaje się jednak, że należałoby powielić to stanowisko w ustawie.

Jeśli zaczerpnęlibyśmy z niego i wprowadzili taki wyjątek, mogłyby pojawić się problemy. Kto bowiem miałby stwierdzać i w jakim trybie, że dany dowód jest na korzyść oskarżonego? Co w sytuacjach, gdy sąd dopuści taki dowód, a on okaże się, w efekcie porównania z innymi dowodami, niekorzystny dla oskarżonego

? Mamy przecież w praktyce do czynienia z dwoma rodzajami ocen dowodów – aprioryczną (przed ich przeprowadzeniem) oraz aposterioryczną (po ich przeprowadzaniu). A priori może nam się wydawać, że celem danego dowodu jest wykazanie niewinności danego oskarżonego, ale po jego dopuszczeniu może znowuż okazać się, że jest on jednak dla niego niekorzystny. Jeśli zaś tak się stanie, oskarżony będzie miał gotowy zarzut apelacyjny.

Dlatego opowiadam się za jednoznacznym stanowiskiem – albo decydujemy się na dopuszczenie dowodów zdobytych nielegalnie, albo nie. Państwo nie może się bowiem zachowywać jak paser. W przestępstwie paserstwa penalizowane jest nabywanie rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego, czyli korzystanie z takiego czynu. W tym momencie państwo, które zdobyło dowód za pomocą czynu zabronionego, korzysta z tego dowodu, zasłaniając się obowiązkiem dojścia do prawdy materialnej, czego robić nie powinno.