Organizator przetargu w razie opóźnień ze strony generalnego wykonawcy sam ma płacić podwykonawcom. UOKiK ma jednak wątpliwości, czy nie będzie to oznaczać pomocy publicznej.
Propozycję bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców zawiera przyjęty wczoraj przez rząd projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Zgodnie z nim zamawiający ma sam płacić podwykonawcom, jeśli uchyla się od tego generalny wykonawca. Ma to zapobiegać sytuacjom, z którymi borykały się mniejsze firmy w ubiegłym roku po spektakularnych plajtach dużych spółek.
Gwarancje zapłaty dotyczyć będą jedynie umów o roboty budowlane. To właśnie zdaniem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może oznaczać, że zostaną uznane przez Komisję Europejską za pomoc publiczną. Nie dotyczą bowiem wszystkich, ale jedynie wybranych wykonawców.
– W trakcie uzgodnień międzyresortowych UOKiK kilkakrotnie wskazywał, iż projekt ustawy stanowi podstawę udzielania pomocy publicznej, która podlega notyfikacji – napisała w swojej opinii Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes UOKiK.
Zwraca uwagę, że konsekwencją braku notyfikacji może być wydanie przez KE decyzji o zwrocie pomocy publicznej. Innymi słowy podwykonawcy, którzy otrzymaliby zapłatę, musieliby ją oddać. Ryzyka tego można by uniknąć, gdyby rząd zdecydował się na notyfikację nie tyle każdej zapłaty z osobna, ile całego projektu ustawy.
Co ciekawe, w trakcie prac nad nim Urząd Zamówień Publicznych zdecydował się na rozszerzenie zakresu gwarancji i objęcie nią wszystkich podwykonawców. Wówczas zapłaty bezpośrednie na ich rzecz nie mogłyby już zostać uznane za pomoc publiczną. Rządowe Centrum Legislacyjne zakwestionowało jednak poprawność legislacyjną tych zmian, dlatego powrócono do pierwotnej propozycji.
Bezpośrednia zapłata przez zamawiającego będzie możliwa jedynie po wcześniejszym zaakceptowaniu przez niego umów o podwykonawstwo (a także dalsze podwykonawstwo), przy czym nowela ma zobowiązywać wykonawców generalnych do przedkładania takich umów. Wprowadzi przy tym wiele dodatkowych wymagań dla kontraktów, które mają działać na korzyść małych i średnich firm. Kluczowy jest obowiązek zapłaty na rzecz podwykonawcy w terminie nie dłuższym niż 30 dni.
Projekt zakłada też większą przejrzystość ofert. Zamawiający będzie mógł wymagać od wykonawców, by podali nazwy firm, które zamierzają zatrudnić jako podwykonawców.
– Nie zmieni to dużo, tym bardziej że już dzisiaj w wielu przetargach w zawoalowany sposób takie żądania się pojawiają i wykonawcy przeciwko nim nie protestują. Skoro zaś przepisy mają wprost pozwolić na zmianę podwykonawców w trakcie realizacji inwestycji, to nazwa firmy wpisana w ofercie nie będzie wiążąca, chociaż oczywiście nowy obowiązek może działać w dyscyplinujący sposób – mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Podawanie nazw podwykonawców ma m.in. zapobiegać zmowom przetargowym, takim jak ujawnione w ostatnim czasie, gdy firmy celowo zawyżały ceny, a później pracowały jako podwykonawcy. Nie będzie jednak gwarantować pełnej ochrony przed takimi praktykami, gdyż jednocześnie daje możliwość zmiany podwykonawcy na każdym etapie realizacji inwestycji. Wolno też będzie powierzać im prace, przy których pierwotnie nie przewidywano podwykonawstwa, a także zmieniać jego zakres.
Wykonawców martwi jednak przepis, który pozwoli zamawiającym wymagać osobistego wykonania (bez udziału podwykonawców) „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi” oraz „prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”. Dzisiaj też jest to możliwe, ale tylko wtedy, gdy jest uzasadnione „specyfiką przedmiotu zamówienia”.
– Obawiam się, że skoro zamawiający nie będą już musieli w żaden sposób uzasadniać ograniczenia podwykonawstwa, to regułą może być wymóg, by kluczowe części realizował generalny wykonawca. To po prostu jest wygodniejsze dla inwestora, ale oczywiście działa na szkodę małych i średnich firm – ocenia Artur Wawryło.
Nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych ma być uzupełnieniem solidarnej odpowiedzialności inwestora za zobowiązania wobec podwykonawców przy robotach budowlanych (kodeks cywilny), a także obowiązującej od połowy ubiegłego roku specustawy Nowaka (ustawa o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, Dz.U. z 2012 r., poz. 891). Ta ostatnia dotyczy wyłącznie zamówień zlecanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad.
Etap legislacyjny
Projekt ustawy przyjęty przez Radę Ministrów
