Od 20 lutego zacznie obowiązywać regulacja, zgodnie z którą organizator przetargu będzie mógł formułować warunki udziału w nim także pod kątem weryfikacji rzetelności startujących. Chodzi o art. 22 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.).

Aby zrozumieć genezę tego przepisu, należy się cofnąć do etapu prac rządowych nad projektem. Tuż przed jego przyjęciem Ministerstwo Skarbu zaproponowało, aby dodać regulację nakazującą automatyczne wykluczanie z przetargów wykonawców, z którymi jakikolwiek zamawiający rozwiązał umowę dotyczącą dużej inwestycji.

Od początku budziło to sprzeciw nie tylko przedsiębiorców, lecz także Biura Legislacyjnego Sejmu i Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, które wskazywały na potencjalną niezgodność z konstytucją, a przede wszystkim z prawem unijnym. Mimo tych zastrzeżeń Sejm propozycję uchwalił.

Dyskusja rozgorzała od nowa w Senacie. I tu sięgnięto po alternatywne rozwiązanie odwołujące się wprost do dyrektywy unijnej. Zgodnie z nią zamawiający ma prawo weryfikować także rzetelność wykonawców.

W ten sposób zażegnano potencjalne niebezpieczeństwo złamania prawa unijnego, jednak nie rozwiązano wszystkich problemów. Regulacja jest bowiem bardzo ogólna (patrz: ramka) i zamawiający zastanawiają się, w jaki sposób stosować ją w praktyce.

– Dobrze byłoby, gdyby nowy przepis był jednak bardziej szczegółowy. Precyzja zmniejszyłaby niepewność, która związana jest z wejściem w życie znowelizowanych przepisów – mówi Hubert Tański, radca prawny z kancelarii CMS Cameron McKenna.

– Na pewno doniosłą rolę przy wykładni zwłaszcza tak ogólnego przepisu będzie odgrywało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów oraz opinie Urzędu Zamówień Publicznych. Zanim wykształci się w miarę jednolite stanowisko, stosowanie nowych norm będzie związane z dodatkowym ryzykiem prawnym – dodaje.

Automatyzm wykluczony

W założeniu nowy przepis miał spełniać ten sam cel, co pierwotnie projektowany przez rząd. To zaś oznaczałoby, że zamawiający mógłby do specyfikacji wprowadzić warunek, że do przetargu nie mogą przystąpić przedsiębiorcy, z którymi wcześniej jakikolwiek inny zamawiający rozwiązał umowę z powodu okoliczności, za jakie ponosili odpowiedzialność.

Mógłby też wprowadzać dodatkowe zastrzeżenie, że niezrealizowana część zamówienia może wynosić np. 10 proc. W praktyce jednak taka konstrukcja może być niemożliwa do zastosowania.

– Rzeczywiście w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Senatu, który był autorem tej poprawki, pojawia się wątek, że wprowadzenie tego przepisu ma w jakiś sposób zastąpić głośno oprotestowaną regulację, która pozwalała na arbitralne wykluczanie wykonawców.

Wykluczając firmy, trzeba brać pod uwagę wskazówki luksemburskiego trybunału

Miejmy jednak nadzieję, iż tak nie będzie, gdyż po pierwsze, prowadziłoby to do poważnego zachwiania równowagi między wykonawcami a zamawiającymi, a pod drugie, wiązałoby się z poważnymi wątpliwościami legislacyjnymi dotyczącymi zamkniętego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców, określonego w przepisach UE – ocenia Witold Jarzyński, prawnik w kancelarii Magnusson i ekspert fundacji Forum Obywatelskiego Rozwoju.

Na potencjalną niezgodność tego rozwiązania wskazuje głośne orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt: C-465/1).

– Stwierdzono w nim, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest niezgodny z prawem unijnym. Formułowanie warunku udziału w postępowaniu na wzór tego przepisu mogłoby więc zostać uznane za naruszenie prawa – zwraca uwagę Jerzy Masztalerz, prawnik w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.

Wskazana przez niego regulacja pozwala zamawiającemu na wykluczanie firm, z którymi on sam rozwiązał wcześniej umowę. Skoro taki zapis został zakwestionowany przez trybunał, to tym bardziej można mieć wątpliwości, czy warunek mówiący o zerwaniu kontraktu przez jakiegokolwiek zamawiającego mógłby się ostać.

UZP uważa, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. wciąż można stosować z uwzględnieniem wskazówek płynących z orzeczenia. Oznacza to konieczność badania, czy powodem rozwiązania umowy było poważne wykroczenie zawodowe. W szczególności trzeba ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa. Jeśli organizator przetargu chciałby wprowadzać taki warunek, również musiałby brać pod uwagę te wskazówki. A to oznacza, że wykluczenie na pewno nie mogłoby następować w sposób automatyczny.