Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej p.z.p.). Przepis pozwala zamawiającemu wykluczyć z przetargu wykonawcę, który wcześniej realizował dla niego inne zamówienie, lecz nie wywiązał się z niego i rozwiązano umowę (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy).

Urząd Zamówień Publicznych zamieścił w internecie (Uzp.gov.pl) opinię, w której analizuje skutki orzeczenia trybunału. Już na wstępie zaznacza, że polski przepis obowiązuje i zamawiający muszą go stosować.

„Brak jest podstaw do stwierdzenia, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. przestał obowiązywać w momencie ogłoszenia wyroku przez trybunał.

Przepis ten ma zastosowanie w dalszym ciągu, z uwzględnieniem wszakże wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku” – napisali prawnicy, podkreślając, że orzeczenie zapadło w trybie prejudycjalnym.

„Trybunał w omawianej sprawie nie orzekał w przedmiocie zgodności polskiej ustawy z unijnymi przepisami w dziedzinie zamówień publicznych. Takie pytanie, co podkreślił sam trybunał, byłoby niedopuszczalne w tym trybie” – zaznaczają.

Poproszeni przez nas o opinię prawnicy zgadzają się z tym podejściem.

– W Polsce nie ma prawa precedensowego, dlatego przepis nadal obowiązuje. Trzeba jednak zauważyć, że przesłanki do wykluczenia zostały przez trybunał mocno ograniczone – komentuje Robert Krynicki, radca prawny z kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński.

– Polska regulacja mówi chociażby o rozwiązaniu umowy z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tymczasem w uzasadnieniu trybunału mowa wprost o konieczności wykazania winy, a więc ma węższy zakres znaczeniowy – dodaje.

Z opinii UZP wynika, że zamawiający, stosując polski przepis, powinni brać pod uwagę wskazane w nim przesłanki, na nie zaś nałożyć interpretację trybunału. Oznacza to konieczność zbadania, czy powodem rozwiązania umowy było poważne wykroczenie zawodowe. W szczególności trzeba ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy, czy jego niedbalstwa.

Regulacja lex alpine
Jeszcze przed orzeczeniem luksemburskiego trybunału Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt V Ca 2015/12) uznał, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie polskiego przepisu nie ma prawa wykluczać firmy Alpine Bau ze swych przetargów. Tymczasem regulacja ta jest często zwana właśnie lex alpine, gdyż wprowadzono ją, gdy po rozwiązaniu umowy z Alpine Bau na budowę autostrady firma ta wygrała przetarg na dokończenie inwestycji.

– Wykluczenie na podstawie tego przepisu, jeśli w ogóle będzie możliwe, to niezwykle rzadko. Zamawiający musiałby udowodnić wykonawcy, że nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy nastąpiło z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa – ocenia Tomasz Zalewski, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

– Załóżmy, że podczas prac ogłoszona została upadłość jednego z kluczowych podwykonawców, co spowodowało poważne opóźnienia. Może to być powód do zapłaty przez wykonawcę kary umownej, może nawet prowadzić do rozwiązania z nim umowy. Ale nie powinno stanowić podstawy do wykluczania go z kolejnych przetargów, bo trudno byłoby mu przypisać winę umyślną lub co najmniej rażące niedbalstwo w wyborze podwykonawcy – podaje przykład.

Część prawników uważa jednak, że na podstawie tego przepisu nie da się nikogo wykluczyć. Wykładnia prounijna powinna bowiem prowadzić do wniosku, że nasze przesłanki są niezgodne z tymi wskazanymi w dyrektywie i nie można nakładać jednych na drugie.