Nic nie wskazuje aby tak się stało, bowiem podkomisja formalnie nie przedstawiła jeszcze sprawozdania. Natomiast podczas jej burzliwych prac ujawniły się bardzo silne antagonizmy między światem zamawiających i światem wykonawców.
Wykluczenie wykonawcy
Najwięcej emocji budziła treść projektowanego art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowił że „wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania”.
W tym zakresie, pozytywnie oceniamy usunięcie dotkliwej dla wykonawców sankcji, która wiązała obowiązek wykluczania z postępowania z sytuacją zapłaty kary umownej. Ponadto, usunięto z art. 24 ust. 1 pkt 1a i 1b, jako niezgodne z konstytucją, kolejne regulacje wykluczające wykonawców ze wszystkich dużych przetargów w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Dzięki temu spór z jednym inwestorem, nie będzie eliminował wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienie na terenie całego kraju. Przy proponowanym brzmieniu przepisu, niesłuszne odstąpienie przez zamawiającego od umowy, w przeważającej liczbie przypadków oznaczało unicestwienie firmy, poprzez uniemożliwienie jej startowania w przetargach.
Tymczasem, dla firm, gdy zdecydują się nauczyć ustawy Pzp i zaczną startować w przetargach, zamawiający publiczni stają się głównym klientem. Stąd, tak ważne było usunięcie tej propozycji z nowelizacji.
Jednocześnie został utrzymany art. 24 ust. 2 pkt 5 mówiący o wykluczaniu wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Przepis wprowadzany z uwagi na jedno z orzeczeń ETS, docelowo zapewne okaże się przepisem martwym, a instytucja ta nie uzdrowi sytuacji związanej ze zjawiskiem „sztucznej” konkurencji. Dlatego też może dziwić zajmowanie się problemem, który niemal nie występuje w praktyce, przy braku poprawiania istniejących przepisów ułatwiających zmowy.
Ponadto proponowany art. 24 ust. 2 pkt 5 nakazuje wykluczyć powiązane podmioty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązanie nie ma wpływu na ich
zachowanie w postępowaniu. Powstaje pytanie, jak taką okoliczność wykazać poza solennym zapewnieniem zamawiającego, że powiązanie nie ma wpływu na zachowanie w postępowaniu.
Bez skargi
Niezrozumiałe jest również pozbawienie wykonawców możliwości składania odwołania i skargi, gdy ubiegają się o zakwalifikowanie do systemu kwalifikowania wykonawców.
Tymczasem jeśli ten system stałby się elementem procedury przetargowej, wtedy jest dopuszczalne wniesienie odwołania. Przyjęte rozwiązanie jest nielogiczne, bowiem odbiera prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej co do zasady, przy ubieganiu się o kwalifikację w systemie, który będzie miał zastosowanie do wielu przetargów, zaś umożliwia tę procedurę w przetargu incydentalnym.
Krytycznie oceniamy normę art. 25 ust. 2. Przepis nie do końca zrozumiały, bowiem np. zamiast dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu można posłużyć się oświadczeniem złożonym przed właściwym organem. Wynika z tego, że zamiast np.: wykazu robót/dostaw/usług, wykazu osób, koncesji, sprawozdania, informacji banku, polisy, można złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału.
Takie podejście sprowadzi się nie tylko do faworyzowania podmiotów zagranicznych w zakresie należytej staranności przy skompletowaniu aktualnych dokumentów, ale ponadto do wyłudzania zamówień przez podmioty, które np. zalegają z opłatami lub podatkami, gdyż prawdziwość takiego oświadczenia będzie dla konkurencyjnego wykonawcy, w praktyce, nie do zweryfikowania. Jednak najbardziej rozczarowujący jest brak zmiany w zakresie treści art. 26 ust. 2b, stanowiący o udostępnianiu potencjału podmiotów trzecich dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Rozbieżne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej powoduje, że wykonawca – ponosząc często znaczące nakłady na przygotowanie oferty i udział w przetargu – zostanie uprzedzony przez konkurencję posługującą się całym wachlarzem obcych referencji.
Sytuacja w tym obszarze jest dziś tak bardzo nabrzmiała, że doskonałą okazją do interwencji ustawodawcy była właśnie opisywana nowelizacja. Zdaniem BCC, udostępnienie potencjału powinno ograniczać się wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem nieograniczonego powołania się na potencjał spółek z własnej grupy kapitałowej.
Problem ten już dawno rozwiązał Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazując, że podczas rozpatrywania podania o rejestrację, złożonego przez główną osobę grupy, należy uwzględnić firmy należące do tej grupy, pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych firm, niezbędnymi do wykonania zamówienia – zatem podmiot może wykazać, iż znajduje się w wymaganym stanie poprzez dostarczenie informacji o innych spółkach tej samej grupy.
Tymczasem u nas problem ten ciągle dotyczy niemal każdego przetargu i powoduje wręcz patologie w procedurach wieloetapowych, zaś konstrukcja powołania się na potencjał grupy, jest w całości odrzucana.
Zmienne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest najlepszym argumentem za tym, że norma ta wymaga pilnej interwencji ustawodawcy.