Firma, która nigdy nie wybudowała kanalizacji, może przedstawić oświadczenie zaprzyjaźnionego przedsiębiorcy, który zadeklaruje przekazanie swego potencjału. Niestety art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.), który na to pozwala, szybko zaczął być wykorzystywany przeciwko organizatorom przetargów.

– W mojej ocenie to w tej chwili największy problem systemu zamówień publicznych w Polsce. I będzie on narastał. Pojawiają się np. oferty, w których firmy niemające żadnego doświadczenia w danej branży posiłkują się referencjami włoskich czy chorwackich spółek. Z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że raczej nie będą one uczestniczyć w realizacji zamówienia i chodzi wyłącznie o to, by ich dokumenty pozwoliły spełnić wymagania formalne – mówi Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– W przetargach startują firmy, które nie mają żadnego doświadczenia, kwitnie handel referencjami. Wszyscy wiedzą, że to patologia, a jednocześnie ustawodawca zdaje się nie zauważać tego problemu – dodaje Tomasz Skoczyński, radca prawny z kancelarii Skoczyński Wachowiak Strykowski.

Nie tylko powiązania kapitałowe

Rzeczywiście, chociaż rząd właśnie kończy prace nad projektem nowelizacji prawa zamówień publicznych (p.z.p.), to nie dotyka ona opisywanych zagrożeń. Uwzględnia jedynie zmowy między spółkami powiązanymi ze sobą kapitałowo. Zgodnie z projektem, starając się o zamówienie publiczne, mają one składać listy spółek od siebie zależnych lub też dominujących. Jeśli okaże się, że oferty złożyły dwie firmy powiązane ze sobą, to obydwie zostaną wykluczone z przetargu, chyba że wykażą, iż ich wzajemne korelacje nie mają wpływu na zachowanie w przetargu.

– To jedynie margines zmów przetargowych. Dużo większy problem stanowią dzisiaj próby manipulowania wynikami przetargów poprzez korzystanie z cudzego doświadczenia – ocenia Arkadiusz Szyszkowski, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych PAN.

Na to samo zwraca uwagę Ministerstwo Finansów w swojej opinii do projektu.

„W założeniach projektu ustawy określono, że znowelizowane przepisy mają przeciwdziałać nieuczciwej konkurencji także w zakresie praktyk odnoszących się do wielokrotnego wzajemnego udostępniania sobie potencjału. Przewidywano, że wzmocniona będzie ochrona prawidłowości przebiegu postępowania w sytuacji, gdy uczestniczą w nim podmioty powiązane, składając ofertę oraz udostępniając swój potencjał innym wykonawcom” – napisała w piśmie skierowanym do sekretarza Komitetu Rady Ministrów Elżbieta Markowska, dyrektor generalna w Ministerstwie Finansów. Rozwiązań tych w projekcie jednak nie ma.

Przy kolejnej nowelizacji

W projekcie założeń, który wyszedł z Urzędu Zamówień Publicznych, pierwotnie zakładano próbę rozwiązania tego problemu. Firmy, które krzyżowo wymieniałyby się potencjałem lub też powoływałyby się na te same zasoby jednej firmy, miały być wykluczane z przetargu, o ile nie udowodniłyby, że nie utrudnia to uczciwej konkurencji. Rozwiązanie to nie zostało jednak ostatecznie uwzględnione. Nieoficjalnie dowiedzieliśmy się, że powodem miała być swoiście pojmowana czystość legislacyjna: ponieważ przygotowana nowelizacja dotyczy wyłącznie problematyki związanej z prawem unijnym, postanowiono nie dołączać do niej zagadnień, które nie są z nim związane.

Urząd Zamówień Publicznych problem zna.

– Rzeczywiście zdarzają się przetargi, w których kilka firm powołuje się na ten sam potencjał. Nie musi to oznaczać nieczystej gry, ale w tego typu przypadkach może dochodzić do naruszenia uczciwej konkurencji – przyznaje Anita Wichniak-Olczak, dyrektor Departamentu Informacji, Edukacji i Analiz Systemowych UZP.

– Chociaż z docierających do nas sygnałów nie wynika, by problem ten był masowy, będziemy się przyglądać temu zjawisku i ewentualnie, przy okazji nowelizacji wykraczającej poza interpretację prawa unijnego, zaproponujemy rozwiązania, które pozwolą zapobiegać takim sytuacjom – dodaje.