Dzisiaj nawet najmniejsza szkoda związana z nienależytym wykonaniem umowy dyskwalifikuje przedsiębiorcę na trzy lata z publicznych przetargów. W efekcie firmy często rezygnują z dochodzenia swych praw przed sądem, gdyż nawet gdy sąd uwzględni większość ich roszczeń, ale przy okazji stwierdzi wyrządzenie przez nią szkody, to mogą stracić dostęp do zamówień publicznych. Dobitnie pokazuje to opisywany w ostatnich tygodniach przez „DGP” przykład spółki Solid Security. Chociaż wygrała ona lwią część sporu o zapłatę z zamawiającym, to jednocześnie sąd stwierdził, że zamawiający poniósł szkodę w wysokości 10 tys. zł. Chociaż kwota ta przy wielomilionowym kontrakcie była niewielka, to firma została wpisana na tzw. czarną listę i na tej podstawie jest wykluczana z przetargów.

Takie sytuacje nie będą miały już miejsca, jeżeli obowiązującym prawem stanie się projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, którym już na najbliższym posiedzeniu zajmie się Komitet Stały Rady Ministrów. Zakłada on bowiem, że firmy, które wyrządziły niewielkie szkody, nie będą już wykluczane z przetargów. Granicą będzie 5 proc. wartości realizowanego zamówienia.

– Przy skomplikowanych inwestycjach łatwo o drobne potknięcia. Eliminacja z rynku zamówień publicznych na okres trzech lat jest bardzo surową karą i powinna być wymierzana tylko wobec firm, które rzeczywiście nie gwarantują prawidłowego wykonawstwa – mówi Ewa Wiktorowska, przewodnicząca Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

– Oczywiście można dyskutować, czy powinno to być 5 proc., czy np. 10, niemniej dobrze się stało, że jakiś próg w ogóle został wyznaczony – dodaje.

Dialog z przedsiębiorcami

Nowela wprowadzi do przepisów nieznaną wcześniej procedurę – dialog techniczny. Umożliwi on zamawiającemu prowadzenie rozmów z wykonawcami przed ogłoszeniem przetargu, dzięki czemu będą się oni mogli zapoznać z innowacyjnymi rozwiązaniami, o których istnieniu być może nie mieli pojęcia.

– Gdybym miał wskazać najistotniejszą zmianę, to byłoby to właśnie wprowadzenie dialogu technicznego. Dzięki tej instytucji zamawiający nie będą mieli obaw przed konsultowaniem się z przedsiębiorcami, co jest szalenie istotne, gdyż w konsekwencji pozwoli na zakup tego, co rzeczywiście jest najlepsze na rynku. Co ważne, konsultacje te będą toczyły się w przejrzysty sposób i każdy zainteresowany będzie wiedział, kto w nich uczestniczył – przekonuje Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Pojawia się pytanie, czy rozmowy z firmami nie będą prowadziły do ustawiania przetargów pod kątem wybranych wykonawców.

– Uważam, że dzisiaj ryzyko jest dużo większe – nie podziela tych obaw Tomasz Zalewski, partner w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

– Zamawiający przecież muszą jakoś pozyskać wiedzę. Lepiej więc, by robili to w sformalizowany sposób, w pełni przejrzyście, niż aby konsultacje te odbywały się w bliżej nieokreślony, nieznany innym sposób – dodaje radca prawny.

Dialog techniczny nie będzie osobnym trybem, tylko procedurą poprzedzającą wszczęcie postępowania, np. w trybie przetargu nieograniczonego. Przed napisaniem specyfikacji urzędnicy będą mogli zasięgnąć rady przedsiębiorców, w jaki sposób mogą osiągnąć to, co zamierzają. Informacja o zamiarze przeprowadzenia dialogu ukaże się na ich stronie internetowej. Następnie, już w ogłoszeniu o zamówieniu, będą musieli poinformować, że dialog taki miał miejsce.

Trudniej o zmowę

Dzisiejsze przepisy pozwalają na to, by spółki powiązane ze sobą kapitałowo składały odrębne oferty w przetargach. Często w takich sytuacjach pojawia się wątpliwość o czystość gry.

– Jest to zwłaszcza niebezpieczne w postępowaniach dwuetapowych, np. przetargu ograniczonym. Wnioski o dopuszczenie składa kilka firm, potem zaś okazuje się, że większość dopuszczonych do składania ofert jest powiązanych ze sobą i wycofuje się, a zamawiający ze zdziwieniem konstatuje, że zamiast pięciu ma tylko dwie oferty – mówi Tomasz Zalewski.

Można się też spotkać z sytuacjami, gdy powiązane ze sobą firmy składają kilka ofert, a potem celowo doprowadzają do odrzucenia tych bardziej korzystnych (np. nie godząc się na poprawienie drobnej omyłki), po to by zamawiający musiał wybrać najdroższą.

Po wejściu w życie nowych przepisów każdy oferent będzie musiał składać listę spółek od siebie zależnych lub też dominujących. Jeśli okaże się, że oferty złożyły dwie firmy powiązane ze sobą, to obydwie zostaną wykluczone z przetargu, chyba że wykażą, iż ich korelacje nie mają wpływu na zachowanie w przetargu.

– Niestety nowelizacja nie rozwiązuje problemu zmowy przedsiębiorców, którzy nie są powiązani kapitałowo, a obserwując rynek, częściej mam wrażenie, że to oni próbują manipulować przetargami – komentuje Tomasz Zalewski.