W umowach o roboty budowlane również wtedy, gdy zamawiającym jest jednostka samorządu terytorialnego realizująca inwestycje ze środków publicznych, powinny znaleźć się postanowienia zapewniające zamawiającemu usunięcie przez wykonawcę wad realizowanej inwestycji. Co do zasady realizacji tych uprawnień służą instytucje rękojmi za wady oraz gwarancji jakości.

Przy czym należy pamiętać, że o ile rękojmia może zabezpieczać roszczenia również z tytułu wad prawnych, o tyle gwarancja może służyć wyłącznie zabezpieczeniu roszczeń zamawiającego w zakresie wad fizycznych danej rzeczy. Dopuszczalne są również modyfikacje odnośnie do stosowania bądź też wyłączenia stosowania rękojmi w odniesieniu do przedmiotu umowy.

W związku z tym, że wadą obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot umowy o roboty budowlane może być wada polegająca na wykonaniu obiektu niezgodnie z umową, dokumentacją projektową, specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale też na przykład na tym, że wykonawca nie uzyskał przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworu, jakim jest projekt na przykład wykonawczy, konieczne jest, w mojej ocenie, uważne konstruowanie i modyfikowanie postanowień umowy odnośnie do rękojmi oraz jej zakresu. Odnośnie do gwarancji jakości należy wskazać, że podstawę do dochodzenia roszczeń z gwarancji jakości stanowi dokument gwarancyjny. Ponieważ strony mogą dowolnie ustalić warunki gwarancji jakości według zasady swobody zawierania umów, w mojej ocenie istotne jest, czy gwarancja dotyczyć będzie całości, czy też jej zakres będzie różny odnośnie do poszczególnych elementów umowy.

Samo zamieszczenie postanowień w umowie odnośnie do gwarancji jakości oraz rękojmi za wady nie zapewni nam, że żądania zamawiającego w tym zakresie zostaną zrealizowane. W związku z tym należy zastanowić się nad tym, jakie postanowienia w umowie pomogą zamawiającemu zminimalizować to ryzyko. W mojej ocenie cel ten może zostać zrealizowany przykładowo poprzez określenie obowiązków stron wynikających z umowy w sposób precyzyjny z określeniem niebudzących wątpliwości terminów do wykonania obowiązków wynikających z umowy czy opracowanie harmonogramu odzwierciedlającego terminy oraz zakres wszystkich zaplanowanych etapów prac. Konieczne jest również

określenie czasu i formy odbioru zakończonych odcinków prac przez zamawiającego oraz przewidzenie możliwości wstrzymania zapłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia określonej wady. Dodatkowo w przypadku umów realizowanych w systemach pod klucz (gdzie z reguły wyłączamy częściowy odbiór prac) zapewnienie udziału w zakończeniu wszelkich etapów prac, w szczególności robót zanikających lub też podlegających zakryciu, inspektorów nadzoru inwestorskiego lub zamawiającego i ewentualne rozliczenie wad i ich naprawy z płatnością końcową. Jednocześnie umowa powinna przewidywać modyfikację uprawnień wynikających z rękojmi poprzez ustanowienie możliwości zastępczego wykonania tych prac przez zamawiającego na koszt wykonawcy i w rezultacie dopuszczenie możliwości potrącenia tej należności na przykład z płatnością końcową. Nie można również zapominać o ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w przypadku jednostek samorządu terytorialnego nawet wówczas, gdy nie jest to obowiązkowe w ramach zamówień publicznych), w postaci zatrzymania określonej kwoty pieniędzy, gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. Od niedawna również w przypadku jednostek samorządu terytorialnego można żądać zabezpieczenia zarówno w postaci weksli, jak i ustanowienia zastawu rejestrowego. Mechanizm zwalniania z należytego wykonania umowy powinien być skorelowany z długością uprawnień wynikających z rękojmi czy też gwarancji.

Nie można również zapominać o odpowiednim skonstruowaniu systemu kar umownych.