Sprawa swobodnego dostępu przez tajne służby do billingów obywateli stała się głośna po publikacji "Gazety Wyborczej". W październiku 2010 r. napisała ona, że w latach 2005-2007 służby sięgały do operatorów po billingi i logowania telefonów, by ustalić źródła informacji dziennikarzy krytykujących ówczesne władze; ma tak się dziać także dziś. Media podkreślały, że swobodny wgląd w billingi reporterów grozi ujawnieniem ich źródeł, które są prawnie chronione.
Irena Lipowicz w liście do Donalda Tuska, którego kopię otrzymała w środę PAP, napisała, że po publikacjach mediów na temat dostępu do billingów, w jej biurze zbadano stan prawny w tej sprawie. "Analiza tego stanu prawnego prowadzi do konkluzji, iż jest on niezgodny z Konstytucją RP oraz z Europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności" - oświadczyła Lipowicz. "Będę wdzięczna za stanowisko Pana Premiera w tej sprawie" - dodała.
Lipowicz przypomina, że operatorzy mają obowiązek udostępniania służbom specjalnym danych o lokalizacji abonenta i jego połączeniach telefonicznych "w każdym przypadku, gdy się o to zwrócą" - i to bez żadnej "zewnętrznej kontroli". Nie muszą uzyskiwać na to zgody sądu - jak jest to konieczne przy stosowaniu tzw. kontroli operacyjnej (podsłuchy, podgląd, kontrola korespondencji). Przy billingach służby nie są też związane warunkami, które muszą spełnić przy "kontroli operacyjnej" - jest ona możliwa tylko, jeśli "inne środki okazały się bezskuteczne", i dotyczy jedynie ściśle określonych przestępstw, a zdobyte materiały są niszczone, jeśli okazały się nieprzydatne.
RPO przypomina, że w ramach prowadzonego postępowania karnego operatorzy mają obowiązek wydać billingi sądowi lub prokuratorowi - jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Lipowicz zwraca uwagę, że zatem tylko w ramach postępowania karnego "wkroczenie w sferę tajemnicy komunikowania się podlega kontroli sądowej"; jest zaś ona wyłączona, gdy "ingerencja w ową sferę ma miejsce poza ramami postępowania karnego".
Lipowicz podkreśla, że prawo nie przewiduje wyłączeń od zasady swobodnego dostępu służb do billingów żadnej kategorii użytkowników
Ponadto Lipowicz podkreśla, że Centralne Biuro Antykorupcyjne, Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego dostają billingi "w celu realizacji ich wszystkich, bez wyjątku, ustawowych zadań". Zwraca ona też uwagę, że istotna część danych z zakresu telekomunikacji gromadzonych przez służby nie podlega zniszczeniu także wtedy, gdy okazały się one nieprzydatne z punktu widzenia realizowanych zadań. "Ustawodawca zezwala na gromadzenie i bezterminowe przechowywanie danych, które nie są niezbędne z punktu widzenia realizacji celów, dla których zostały zebrane" - dodała RPO.
Lipowicz podkreśla, że prawo nie przewiduje wyłączeń od zasady swobodnego dostępu służb do billingów żadnej kategorii użytkowników, chociaż mogą być one objęte tajemnicą notarialną, adwokacką, radcy prawnego, lekarską lub dziennikarską. "Zniesienie tej tajemnicy jest możliwe wyłącznie, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu" - podkreśla Lipowicz.
Jej zdaniem, zapisy prawa z punktu widzenia realizacji wolności określonej w Konstytucji RP muszą być na tyle precyzyjne, aby mogły dostarczyć obywatelom wystarczających wskazówek, w jakiej sytuacji służby uzyskują prawo wkroczenia w sferę objętą zakresem tajemnicy. Dlatego zdaniem RPO nie jest wystarczające "odwołanie się do tak ogólnych celów zbierania danych zapobieganie lub wykrywanie przestępstw czy też realizacja zadań". Regulacja taka nie odpowiada bowiem precyzji wymaganej przez Konstytucję RP i w istocie pozwala w sposób dowolny ingerować w tajemnicę komunikowania się - uważa RPO. Według Lipowicz, jej stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego.
Zdaniem RPO, ustawy o Policji, o Straży Granicznej, o kontroli skarbowej, o Żandarmerii Wojskowej, o ABW oraz Agencji Wywiadu, o CBA, o SKW oraz Służbie Wywiadu Wojskowego nie spełniają kryterium konkretności wymaganego przez Konstytucję RP. "Brak owej konkretności powoduje zaś, że wymienione służby w istocie w dowolnym i tylko przez siebie ustalonym przypadku, a nie przypadku określonym ustawą, mogą sięgać po dane objęte tajemnicą komunikowania się" - pisze Lipowicz do premiera.
Z oficjalnych danych wynika, że tajne służby występują do operatorów o udostępnienie ok. 60-70 tys. billingów rocznie
Ze względu na brak konkretności przepisy te są także niezgodne z Europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Przewiduje ona, iż prawo krajowe musi być w tym zakresie wystarczająco precyzyjne i musi wskazywać obywatelom adekwatne okoliczności oraz warunki, w jakich władze są uprawnione stosować niejawne techniki zdobywania informacji.
W grudniu 2010 r. Prokuratura Generalna uznała, że przepisy o uzyskiwaniu billingów dziennikarzy przez prokuratorów i służby wymagają doprecyzowania: niezbędne jest wprowadzenie kontroli sądowej nad tymi czynnościami.
Do końca lutego sejmowa podkomisja powinna zakończyć prace nad projektem ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, gdzie ma być uregulowana m.in. kwestia pozyskiwania billingów przez służby - mówił w listopadzie PAP szef sejmowej komisji spraw wewnętrznych Marek Biernacki (PO).
Z oficjalnych danych wynika, że tajne służby występują do operatorów o udostępnienie ok. 60-70 tys. billingów rocznie. W 2009 r. najczęściej występowała o nie ABW (50 tys. razy), a CBA i SKW po ok. 7 tys. razy.