Problematyka zabezpieczeń w przetargach została określona w art. 147 – 151 p.z.p. (ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759).

Zgodnie z tymi przepisami ustawodawca przewidział trzy normatywnie określone rodzaje zabezpieczeń:

● zabezpieczenie należytego wykonania umowy (służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy),

● zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, oraz

● zabezpieczenie roszczeń z tytułu udzielonej zaliczki (może być stosowane jedynie w określonych w art. 151a p.z.p. okolicznościach).

Rodzaje zabezpieczeń

Katalog rodzajów zabezpieczenia jest przy tym katalogiem zamkniętym, co oznacza, że zamawiający nie ma możliwości ustanowienia innego zabezpieczenia niż te przewidziane przepisami p.z.p. (takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku KIO z 14.07.2009, sygn. akt: KIO/UZP 812/09; KIO/UZP 833/09). Wyłączenie stosowania innych zabezpieczeń odnosi się m.in. zarówno do gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego, jak i do instytucji zatrzymania przez zamawiającego określonej części ceny umowy do zakończenia okresu rękojmi. Warto zauważyć, że przepisy p.z.p. w omawianym kontekście mają charakter bezwzględnie obowiązujący i firmy nie mogą unormowań dotyczących katalogu zabezpieczeń rozszerzać wolą stron. Mamy tu do czynienia z ograniczeniem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. i normatywnym ograniczeniem stosowania przepisów kodeksu cywilnego.

Wniesienie zabezpieczenia

Wymóg wniesienia zabezpieczenia zależy od decyzji zamawiającego, który wskazuje w SIWZ (w umowie), jakie zabezpieczenia ma przedstawić wykonawca w związku z umową. Powyższe uprawnienie zamawiającego jest wyrazem dążenia ustawodawcy do ograniczenia obciążeń wykonawców związanych z realizacją zamówień publicznych i przyznaniem zamawiającemu większej swobody w tym zakresie. Jedynie w dwóch przypadkach żądanie wniesienia zabezpieczenia nie jest wyłącznie fakultatywne. Pierwszy przypadek ma miejsce, gdy wartość zaliczek udzielonych wykonawcy przekracza 20 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Wówczas zamawiający obligatoryjnie żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki (art. 151a ust. 6 p.z.p.). Drugi przypadek następuje, gdy ustawa szczególna przewiduje ustawową odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady przedmiotu zamówienia objętego umową. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do pozostawienia określonej części zabezpieczenia należytego wykonania umowy celem zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Jeżeli natomiast zamawiający nie żądał w umowie przedstawienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to wykonawca powinien przedłożyć stosowne zabezpieczenie z dniem wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

Jeżeli zamawiający ustanowił wymóg wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawienia zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, wykonawca może dokonać wyboru formy zabezpieczenia, korzystając z jednej lub kilku form przewidzianych w art. 148 ust. 1 p.z.p. (w tym m.in. z formy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, poręczenia bankowego lub wpłaty w pieniądzu). Wykonawca może również skorzystać za zgodą zamawiającego z form przewidzianych w art. 148 ust. 2 p.z.p. (np. zastawu rejestrowego lub weksla z poręczeniem wekslowym banku).

Wysokość zabezpieczenia

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady podlega reżimowi p.z.p. Wysokość tych zabezpieczeń ustalana jest w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Oznacza to, że zamawiający nie ma możliwości podania konkretnej kwoty zabezpieczenia. O wysokości zabezpieczenia decyduje zamawiający, przy czym wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy wynosi od 2 proc. do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast wysokość zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30 proc. wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Ważne!

Zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane