Przedsiębiorcy kwestionują zasady funkcjonowania czarnej listy wykonawców w zamówieniach publicznych. Firma Rakpol ze Szczecina pozwała właśnie do sądu cywilnego prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za bezpodstawne umieszczenie jej na liście. Twierdzi, że wpis naruszył jej dobra osobiste – reputację solidnego przedsiębiorcy. Wpis na listę pozbawia przedsiębiorcę możliwości ubiegania się o kontrakty publiczne przez 3 lata.

Wpis nawet za złotówkę

Firma Rakpol od 1982 r. zajmuje się dostawą materiałów biurowych, papieru i tonerów. Jej głównym kontrahentem jest administracja publiczna. Na listę prezesa Urzędu Zamówień Publicznych trafiła przez szkodę o wartości zaledwie 5 tys. zł. Firma przegrała spór z izbą celną w maju 2008 r. Zapłaciła dobrowolnie całą kwotę. Przepisy o czarnej liście wprowadzono później, 24 października 2008 r. Mimo tego Rakpol trafił na listę. Prawo zadziałało wstecz.

– Przez niewielka szkodę, która dotyczy kontraktu z 2006 r., straciłem szanse na ubieganie się o publiczne zlecenia. Właściwie muszę likwidować firmę – mówi Wojciech Rak, który prowadzi Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Rakpol” w Szczecinie

– Od 24 października 2008 r. zaostrzono przepisy i od tego momentu za wyrządzenie szkody zamawiającemu stwierdzonej prawomocnym wyrokiem wykonawca jest wykluczony na 3 lata z rynku. Jednak w chwili kiedy Rakpol wyrządził szkodę, przepis brzmiał inaczej i wykonawca mógł w razie wyrządzenia szkody dobrowolnie ją naprawić i nie podlegał wykluczeniu – wyjaśnia Piotr Mazuro, adwokat z kancelarii Mazurkiewicz Wesołowski Mazuro reprezentującej firmę Rakpol.

W nowelizacji zapomniano jednak o jasnych przepisach przejściowych w tej sprawie.

Prawo działa wstecz

Na liście jest obecnie dziesięciu przedsiębiorców. Problem w tym, że ponad połowa z nich trafiła tam, mimo że wyroki stwierdzające wyrządzenie szkód zamawiającym zapadły jeszcze przed wejściem w życie przepisów o czarnej liście.

– Nasza firma praktycznie nie istnieje. Wpis na czarną listę ją pogrążył. Nie miało znaczenia to, że wyrok zapadł jeszcze przed wejściem w życie nowych przepisów o czarnej liście – mówi Tomasz Wądołowski, wiceprezes zarządu Siteksu.

– Wyrok w naszej sprawie zapadł jeszcze przed wejściem w życie przepisów o czarnej liście. Zupełnie tego nie rozumiem, bo prawo ponoć nie działa wstecz. Dziwi także to, że nie można się odwołać od wpisu – mówi prezes Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „Rembud”.

Bez drogi odwoławczej

Od wpisu na czarną listę nie ma żadnego odwołania – ani do arbitrów, ani do sądu administracyjnego. Wpisu na czarną listę dokonuje prezes UZP na podstawie nadesłanych wyroków. Jeden z wykonawców próbował kwestionować wpis przed sądem administracyjnym. Ten jednak uznał, że wpis nie jest decyzją administracyjną i nie można go skarżyć (sygn. akt. V SA/Wa 658/09).

Teraz wykonawcy próbują kwestionować wpisy przed sądem cywilnym. – Pozwaliśmy Skarb Państwa – prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Izbę Celną ze Szczecina (zamawiającego), znajdując rozwiązanie w przepisach ogólnych kodeksu cywilnego. Twierdzimy, że wpis miał charakter bezprawny, bo nie było przepisu, na podstawie którego prezes UZP mógłby umieścić przedsiębiorcę na tej liście – mówi Piotr Mazuro. Taka sankcja nie istniała w momencie, gdy przedsiębiorca zawierał umowę i kiedy wyrządzano szkodę.

– Żądamy złożenia oświadczenia, że wpis był bezprawny, oraz usunięcia firmy z tej listy. Jeśli uzyskamy korzystne rozstrzygniecie, to wystąpimy także o odszkodowanie. Na razie jednak chcemy rozstrzygnięcia co do zasady – dodaje Piotr Mazuro.

Inne zdanie ma w tej sprawie Prokuratoria Generalna, która reprezentuje UZP i izbę celną. Jej zdaniem przepisów przejściowych w tej sprawie się nie stosuje.

Surowa sankcja karna

Wpis na czarną listę to najpoważniejsza sankcja w zamówieniach publicznych.

– Jest to w istocie środek podobny do istniejących środków karnych w kodeksie karnym, tj. zakaz pełnienia jakieś funkcji czy zakaz wykonywania działalności gospodarczej. W tym wypadku zasada niedziałania prawa wstecz ma więc szczególne znaczenie – uważa Piotr Mazuro.

Niezachowana jest także proporcjonalność kary. Niezależnie, czy szkoda wyniesie 5 tys., czy 1 mln zł, kara jest ta sama – wykluczenie z rynku zamówień.

–W sprawach karnych zawsze musi być gradacja winy i kary – dodaje Piotr Mazuro.

Problem proporcjonalności sankcji dostrzegł także UZP. Zaproponował w założeniach do nowelizacji, aby na czarną listę wpisywani byli wykonawcy, którzy wyrządzą szkodę o wartości 5 proc. zamówienia.

– To dobry pomysł, aczkolwiek ten próg powinien być ustawiony na znacznie wyższym pułapie – ocenia Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.

UZP chce też przesądzić o tym, że wykluczani z rynku będą także wykonawcy, którzy są zobowiązani do zapłaty kary umownej w określonej wysokości. – Kara umowna przysługuje niezależnie od poniesionej szkody. Taka regulacja skutkuje de facto zaostrzeniem sankcji i jest bardzo niekorzystna dla przedsiębiorców z rynku zamówień publicznych – dodaje Aldona Kowalczyk.

Za kary umowne firma nie może trafić na czarną listę

Agnieszka Chwiałkowska, radca prawny, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Czy dzisiejsze przepisy o czarnej liście eliminują rzeczywiście z rynku wykonawców, którzy na tę sankcję zasługują?

Aktualne przepisy są zbyt surowe zwłaszcza dla tych wykonawców, których głównym źródłem dochodu jest realizacja zamówień publicznych. W indywidualnych przypadkach może to nawet prowadzić do bankructwa. Co istotne, na czarną listę trafiają również ci wykonawcy, którzy po wydaniu prawomocnego wyroku naprawili szkodę zamawiającemu. Tymczasem znaleźć się na niej powinni wyłącznie tacy wykonawcy, którzy wyrządzili zamawiającemu poważną szkodę i z tej przyczyny prawidłowa realizacja kolejnego zamówienia byłaby oczywiście zagrożona.

Na czarna listę nierzetelnych wykonawców będą trafiać tylko ci, którzy wyrządzą znaczną szkodę zamawiającemu, np. 5 proc. wartości zlecenia. Jak pani ocenia tę zmianę proponowaną przez UZP?

Sama idea wprowadzenia proporcjonalności sankcji wykluczenia w stosunku do popełnionego czynu idzie w dobrym kierunku. Zmiana jest niewątpliwie konieczna – aktualnie z możliwości wzięcia udziału w przetargu wykluczone są automatycznie również te firmy, które przy wykonywaniu kontraktu o wartości setek milionów dopuściły się szkody w wysokości np. kilku tysięcy złotych. Do wykluczenia wystarczy bowiem jakakolwiek szkoda.

Czy obecnie na listę prezesa UZP może trafić firma za zasądzenie na rzecz zamawiającego kary umownej?

Żądając od wykonawcy zapłaty kary umownej, zamawiający nie musi dowodzić powstania szkody. Wystarczy jedynie wykazanie, że wystąpiło zdarzenie, które zgodnie z umową uprawniało do naliczenia kary. Brak stwierdzenia szkody stanowi aktualnie przeszkodę w umieszczeniu wykonawcy na czarnej liście. Dlatego propozycja UZP wykluczania także wykonawców zobowiązanych do zapłaty (ustalanej jednostronnie przez zamawiającego) kary mownej, niezależnie od powstałej szkody jest zbyt daleko idąca i niweczy przyjęty kierunek zmian.