W związku z tym jeżeli w treści zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego strony nie ustaliły zasad i sytuacji uprawniających do obniżania wysokości kar umownych, taka zmiana nie będzie możliwa.

Wskazane ograniczenie odnośnie do zmian w treści zawartej umowy, wynikające z art. 144 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, powoduje, że jedyną możliwością obniżenia wysokości kary umownej jest oddanie sprawy pod rozstrzygnięcie niezawisłego sądu.

Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem w przypadku gdy sąd uzna naliczone kary umowne za rażąco wysokie, może doprowadzić do ich miarkowania na podstawie art. 484 par.2 kodeksu cywilnego, który przewiduje możliwość zmniejszenia kary umownej.

W wyroku z 21 listopada 2007 r. (sygn. akt I CSK 270/07) Sąd Najwyższy stwierdził, że „artykuł 144 Prawa zamówień publicznych nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten gwarantuje, że zawarta z zastosowaniem trybu zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Natomiast miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Artykuł 144 prawa zamówień publicznych nie wyłącza zatem w żadnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu”.

Warto podkreślić również, iż w orzecznictwie powszechnie dopuszcza się miarkowanie kary umownej na podstawie porównania jej wartości z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela na skutek nienależytego wykonania zobowiązania.

Biorąc to pod uwagę, należy stwierdzić, że wykonawca zamówienia publicznego, który uzna, iż naliczone kary są zbyt wysokie, powinien dochodzić ich obniżenia przed sądem.