Zamawiający, np. jednostka samorządu terytorialnego, w pierwszej kolejności powinien sprawdzić, czy wniesiony protest podpisany został przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. Protest złożony w postępowaniu przetargowym przez osoby nieuprawnione powinien pozostać bez rozpoznania.
Gdy wykonawca decyduje się na wniesienie protestu w formie pisemnej, konieczne jest, ażeby na dokumencie tym złożony został własnoręczny podpis osoby uprawnionej do jego reprezentacji. Aby taka forma była skuteczna, konieczne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Jak wynika z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 9 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1501/08), zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia protestu i nierozpoznania jego treści merytorycznie, jeżeli został wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Jeżeli osobie fizycznej udzielone zostało pełnomocnictwo, to wynikać musi z niego:
● sposób reprezentacji wykonawcy w określonym postępowaniu;
● uprawnienie, np. prokurenta, do samodzielnego reprezentowania np. odwołującego się wykonawcy.
Istnieje oczywiście możliwość, by sposób takiej reprezentacji wskazany został w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS). Wtedy nie ma potrzeby ani obowiązku przedstawiania dodatkowego dokumentu w formie pełnomocnictwa. Ale to zamawiający ma mieć możliwość w ramach załączonych w procedurze dokumentów do zweryfikowania uprawnienia pełnomocnika do reprezentacji wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest kontrolować czynności wykonawców, dokonując badania zasadności i dopuszczalności protestu. Zamawiający powinien uznać np., że na podstawie posiadanych dokumentów przedłożono protest, który nie jest podpisany przez osobę uprawnioną.
Reprezentacja spółki
W wypadku oferty złożonej przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą osoba, która figuruje w ewidencji, zobowiązana jest do podpisania oferty oraz kolejnych składanych w trakcie postępowania dokumentów. Nic oczywiście nie stoi na przeszkodzie, ażeby to ta osoba udzieliła pełnomocnictwa innej osobie czy podmiotowi.
Spółkę jawną zgodnie z art. 29 kodeksu spółek handlowych (k.s.h) reprezentować może każdy z jej wspólników, zarówno w zakresie spraw sądowych, jak i pozasądowych. W tym jednak wypadku zamawiający powinien bardzo szczegółowo przeanalizować umowę spółki, która może zawierać regulacje dotyczące reprezentacji wobec innego podmiotu, wskazując np., że wspólnik uprawniony jest do reprezentacji samodzielnie lub łącznie z prokurentem. Zamawiającego interesuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tylko to, czy dokument został podpisany przez osobę uprawnioną, natomiast kwestia wadliwości jej podpisu stanowi już tylko sprawę wewnętrzną dla spółki.
Ze spółką partnerską w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spotkać się można rzadko, właściwie tylko w wypadku udzielania zamówienia na usługi prawnicze lub doradcze. W spółce takiej każdy z partnerów, jako że wykonuje zawód zaufania publicznego (wolny zawód), ma prawo do reprezentacji spółki samodzielnie, chyba że umowa spółki zawiera odmienne w tym zakresie zapisy (art. 96 par. 1 k.s.h.).
O tym, kto jest uprawniony do reprezentacji spółki komandytowej, dowiedzieć się można z analizy KRS. Spółkę tę reprezentować mogą wyłącznie komplementariusze i to oni uprawnieni są do podpisania umowy, natomiast komandytariusz, aby móc reprezentować spółkę, musi posiadać pełnomocnictwo do tej czynności. Trzeba pamiętać, że komandytariusz podpisujący dokumenty przetargowe w imieniu spółki dopuszcza się wadliwej jej reprezentacji i może odpowiadać za to finansowo.
W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcyjnej dokumenty przetargowe powinny być podpisane przez członka zarządu, gdyż to każdy członek zarządu uprawniony jest do reprezentacji spółki zarówno w sprawach sądowych, jak i pozasądowych. Problem powstać może, gdy spółkę reprezentuje więcej niż jedna osoba (tj. gdy w skład zarządu wchodzi więcej osób). Wtedy o możliwości reprezentacji przesądza umowa, a jeśli w jej zapisach brak takich postanowień, dokumenty te winny zostać podpisane przez:
● dwóch członków zarządu lub
● członka zarządu łącznie z prokurentem.
Spółka z. o.o udzielić może pełnomocnictwa. Pełnomocnikiem może zostać członek zarządu, o czym orzekł Sąd Najwyższy (sygn. III CZP 68/06), stwierdzając, że zakaz udzielenia pełnomocnictwa członkowi zarządu w rezultacie mógłby skomplikować i utrudnić funkcjonowanie spółki.
Spółka cywilna
Do reprezentacji spółki cywilnej uprawniony jest każdy wspólnik, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. W prawie zamówień publicznych spółka cywilna jest traktowana jako podmiot utworzony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z tym mają oni obowiązek do ofert załączyć pełnomocnictwo. Niedostarczenie pełnomocnictwa powodować będzie obowiązek odrzucenia oferty. Fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo czy upoważnienie. Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie. Stanowiska wyrażane w doktrynie wskazują na to, że wspólnicy spółki cywilnej mają obowiązek wystawić pełnomocnictwo do ich reprezentacji jako wykonawców, ale nic nie stoi na przeszkodzie, by ustanowiona została prokura.
Zespół Arbitrów uznał, że wspólnicy spółki cywilnej składają ofertę wspólnie i tym samym podlegają rygorom z art. 23 prawa zamówień publicznych. Do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie powinno się stosować wymogi takie, jak stosuje się do pojedynczych wykonawców. Stwierdzić zatem należy, że do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się te same przepisy co do pojedynczego wykonawcy. W związku z tym każdy z wykonawców (wspólników) musi udokumentować, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności gospodarczej, zatem należy brać pod uwagę łączny potencjał, sytuację ekonomiczną czy doświadczenie wykonawcy (wyrok z 17 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-53/06).
Badanie uprawnienia
Aby stwierdzić, kto jest uprawniony do reprezentacji oferenta, należy się upewnić, kto podpisał dokumenty przetargowe oraz jakie pełni funkcje. Sprawdzić należy też, czy w danym podmiocie, głównie na podstawie umowy, obowiązują inne sposoby reprezentowania niż podane powyżej na podstawie kodeksu cywilnego czy kodeksu spółek handlowych. W postępowaniu przetargowym należy obligatoryjnie żądać: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej (w przypadku prowadzenia działalności przez osobę fizyczną oraz wspólników spółki cywilnej), odpisu z krajowego rejestru sądowego, który przedstawiony może zostać przez spółkę prawa handlowego. Pamiętać też należy, żeby nie żądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia np. wykazu osób uprawnionych do reprezentacji, jeżeli jednocześnie wraz z ofertą wymaga się złożenia KRS. Jeżeli natomiast oferta została podpisana przez osobę niemającą upoważnienia do reprezentowania określonego podmiotu, czynność zostanie uznana za nieważną na mocy art. 104 k.c. jako jednostronna czynność prawna.
gp@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
● Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).