Implementacja wspomnianej unijnej dyrektywy do krajowego porządku prawnego miała nastąpić nie później niż 20 grudnia 2009 r. Zatem w Polsce w okresie od 20 grudnia 2009 r. do 29 stycznia 2010 r. regulacja w zakresie zamówień publicznych była niezgodna z prawem wspólnotowym.

Obowiązek implementowania dyrektyw oznacza nie tylko zobowiązanie do stanowienia w wyznaczonych terminach przepisów zgodnych z prawem UE, ale również, w odniesieniu do organów stosujących prawo, do powstrzymywania się od stosowania przepisów, które są z nim niezgodne.

W konsekwencji, w razie niezgodności między prawem krajowym a wspólnotowym, organ państwa członkowskiego powinien oprzeć rozstrzygnięcie na prawie unijnym i odmówić zastosowana prawa krajowego. Niezgodność w tym wypadku rozumiana jest jako stan, w którym nie można spełnić równocześnie norm należących do obu omawianych systemów prawnych mających choćby częściowo wspólny zakres zastosowania.

Wyżej wymienionym warunkom odpowiada, m.in., przepis art. 2f Dyrektywy 89/665/EWG w jej brzmieniu nadanym Dyrektywą 2007/66/WE, tj. wskazanie, że wykonawcy przysługuje środek odwoławczy także dopiero po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji należy stwierdzić, że w odniesieniu do postępowań w trybie z wolnej ręki wszczętych po 20 grudnia 2009 r., mimo treści art. 180 ust. 6 ustawy p.z.p. w jej brzmieniu przed 29 stycznia 2010 r., wykonawcy mają prawo skorzystać ze środków odwoławczych w terminach określonych przepisami ustawy p.z.p. i Dyrektywy 2006/77WE, liczonymi począwszy od dnia opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego, (art. 2f ust. 1 lit. a) tiret pierwsze Dyrektywy 89/665/EWG w brzmieniu nadanym Dyrektywą 2007/66/WE).

Mirella Lechna, radca prawny, wspólnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy