Prawo zamówień publicznych nie zawiera regulacji w tym zakresie, z wyjątkiem przepisu szczególnego dotyczącego możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z uwagi na niemożliwą do przewidzenia w chwili jej zawarcia istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Wobec braku ogólnej regulacji należy na podstawie przepisu art. 139 prawa zamówień publicznych zastosować do umowy w sprawie zamówienia publicznego przepisy kodeksu cywilnego. Kodeks cywilny przewiduje możliwość wypowiedzenia umów bezterminowych o charakterze ciągłym. Jednak przepis ten nie znajdzie zastosowania do umów w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ umowy takie, zgodnie z art. 142 prawo zamówień publicznych zawiera się na czas oznaczony. W związku z tym wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli strony przewidziały taką możliwość w samej umowie i jeśli zaszły okoliczności uzasadniające wypowiedzenie. Jeżeli strony nie zastrzegły możliwości wypowiedzenia w umowie, jej rozwiązanie będzie możliwe tylko za porozumieniem stron na zasadzie swobody umów.

Wątpliwości, jakie przy tej okazji pojawiają się, dotyczą tego, czy tego rodzaju rozwiązanie za wypowiedzeniem bądź za porozumieniem stron nie narusza przepisu art. 144 prawo zamówień publicznych, który z zastrzeżeniem wyjątków w tym przepisie przewidzianych zakazuje dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty.

Należy w tym przypadku podkreślić, że nie można utożsamiać instytucji zmiany umowy z jej rozwiązaniem czy odstąpieniem od niej (możliwość odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 10 kwietnia 2003 r., sygn. akt III CKN 1320/00).

MAŁGORZATA SURDEK, adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna