To amerykańskie określenie konstytucji dobrze obrazuje jej stabilizującą funkcję. Konstytucja ma stabilizować, powstrzymywać przed pochopnymi zmianami prawa, dyktowanymi potrzebami doraźnej polityki. Konstytucja służy zatem ograniczeniu ustawodawcy zwykłego, stabilizując istniejąca regulację prawną. Wprowadzenie bowiem w niej zmiany, może być każdorazowo poddane testowi konstytucyjnej weryfikacji. Konstytucyjna stabilizacja prawa jest dokonywana przede wszystkim (choć nie tylko) w imię poszanowania sytuacji jednostki i jej konstytucyjnego statusu. W demokracjach, traktujących na serio konieczność konstytucyjnej ochrony jednostki, jest to zasadnicza funkcja konstytucji. Jak ta kwestia przedstawia się u nas? Nie tak dawno, całkowicie niezależnie od siebie, dwóch profesorów prawa - jeden, uczestniczący w przygotowaniu Konstytucji z 1997 roku i drugi - sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku, w rozmowie ze mną wyrazili ubolewanie z powodu nadmiernej - jak to obecnie oceniają - zwięzłości polskiej Konstytucji. Jeden z moich rozmówców w czasie pracy w Komisji Konstytucyjnej znany był przy tym z tego, że tępił gorliwie wszystkie objawy wielosłowia i uważał, że w konstytucji chce się zamieścić zbyt wiele. Okazało się jednak, że doświadczenie dziesięciu lat obowiązywania konstytucji z 1997 r. wskazuje na deficyty jej funkcji stabilizacyjnej: i to zarówno gdy idzie o przedmiot regulacji, jej zakres lub głębokość i wyrazistość limitów ograniczenia.

Podstawowy dylemat zawiera się w wyborze: czy konstytucja ma być zwięzła i ogólna - czy kazuistyczna, a więc i obszerna. W pierwszym wypadku zawiera w sobie niedużo ograniczeń, ujętych generalnie. Kiedy jednak zwięzłość oznacza mało tekstu normatywnego to dopiero „ośrodek decyzyjny”, oceniający jednostkowy wypadek domniemanego naruszenia konstytucji (w praktyce sąd konstytucyjny) będzie oceniał, czy w konkretnym wypadku mamy do czynienia z naruszeniem ogólnych zasad wyrażonych w konstytucji - przez doraźnie działającego ustawodawcę zwykłego. Oczywiście wtedy wymaga się, aby ośrodek decyzyjny, odczytujący konstytucję był na tyle kompetentny w prawniczej robocie, aby przy pomocy rozumowań prawniczych i znajomości zasad interpretacji umiał zrobić użytek ze skąpego tekstu. To jest pewien koszt konstytucji zwięzłej: stosunkowo szerokie kształtowanie się acquis constutitionnel, wokół i na podstawie tego, co w konstytucji napisano expressis verbis. Jest to sytuacja dla ustawodawcy zwykłego o tyle niedogodna, że ma on obok siebie konkurenta do lektury konstytucji. Jeżeli konstytucja jest ogólna, otwiera się szersze pole do jej odczytywania.

Druga wizja - konstytucja kazuistyczna, bogatsza w sam tekst. W takim przypadku jest ona bardziej jednoznaczna, a przez to i dostępna dla ludzi o niższym wykształceniu prawniczym, którzy mają wszystko podane „na talerzu”, dosłownie. Wtedy przy takiej konstytucji sąd konstytucyjny ma i mniej roboty, i bardziej bezpieczną pracę. Ci, których konstytucja ma ograniczać wyraźniej też widzą - na pierwszy rzut oka - granice własnej władzy. Mniejsze jest wtedy zapotrzebowanie na wysoko wykwalifikowanych prawników, umiejących konstytucję czytać w świetle zasad, czy to aksjologicznych, czy to związanych z prawniczym know-how (rozumowania prawnicze). Mniej także są potrzebni pomocnicy, ułatwiający uczestnikom konstytucyjnych sporów wędrówkę po zawiłościach interpretacji prawniczych.

Przy konstytucji zwięzłej - często się zdarza złudzenie (zwłaszcza dotyka ono tych, których konstytucja ma ograniczać, a więc ustawodawcę zwykłego, niezainteresowanego w rekonstruowaniu z tekstu konstytucji wiążących go zakazów i ograniczeń), że odczytywanie konstytucji, jej interpretacja - to rodzaje prawniczych igraszek, polegających na dopatrywaniu się w konstytucji czegoś, czego w niej nie ma. Aby posłużyć się przykładem zupełnie neutralnym politycznie: w konstytucji nie ma nic o kwestii biopaliw. A przecież Trybunałowi Konstytucyjnemu przyszło orzekać o niekonstytucyjności ustawy w tej kwestii. Problemem konstytucyjnym było bowiem to, czy Polska może nakładać pewne rygory gospodarcze które z jednej strony utrudniają obrót towarów na wspólnym rynku i które z drugiej strony powodują dyskryminację. Oczywiście ta ostatnia kwestia (w tym wypadku chodziło o tzw. dyskryminację odwrotną, dotykającą jedynie polskich producentów i importerów paliw) - jest objęta zakazem konstytucyjnym. O biopaliwach konstytucja nic nie mówi. O dyskryminacji - owszem. Trzeba jednak umieć dostrzegać tu związek między przedmiotem regulacji ustawy zwykłej i kryjącym się za nim problem konstytucyjnym. O lustracji jako takiej - też nic nie ma w Konstytucji. Ale jest sporo o autonomii informacyjnej czy o proceduralnych gwarancjach prawa do sądu. Nikt, komu nakłada się jakieś ograniczenia - nie będzie z tego powodu zadowolony. To jest normalne. A zatem państwo, gdzie istnieje konstytucja i konstytucjonalizm, demokracja w której są przewidziane mechanizmy podziału i równoważenia władzy, na straży których stoi konstytucja jest ustrojem, w którym istnieją i muszą istnieć wewnętrzne napięcia oraz spory i konflikty.

Konstytucja to nie tylko tekst. To również kontekst. Jeżeli Konstytucja to nie tylko tekst ale również kontekst, to znaczy, że nie wystarczy Konstytucję przeczytać, aby zrozumieć o co w niej chodzi ale trzeba umieć Konstytucję zinterpretować. Trzeba dostrzegać więź między Konstytucją a przepisami ustawodawstwa zwykłego i trzeba zrozumieć mechanizm który się w ten sposób tworzy. Przy konstytucji niezbyt kazuistycznej, kontekst waży więcej. Więcej także znaczy w takim wypadku umiejętność fachowego czytania konstytucji i jej interpretowania. Także korzystający np. ze skargi konstytucyjnej, czy choćby powołujący się konstytucje w postępowaniu przed sądami - bardziej potrzebują fachowego pomocnika, wprowadzonego w arkana lektury konstytucji i jej interpretacji .

 Funkcjonujemy obecnie w systemie, w którym niezależnie od prawa rodzimego, działa jednocześnie europejskie prawo wspólnotowe, wynikające z członkostwa w Unii Europejskiej. Z kolei z racji uczestnictwa w strukturach Rady Europy wiąże nas Europejska Konwencja Praw Człowieka. I tu się objawia druga funkcja Konstytucji, jej funkcja łącznika z innymi systemami prawa. Konstytucja to bowiem wrota, otwierające system prawny ku prawu wspólnotowemu i prawom człowieka. Ci zatem, którzy Konstytucje odczytują i interpretują, musza zarazem dbać o to, by właśnie przy pomocy wykładni ułatwić płynne współdziałanie mechanizmów prawa wewnętrznego i europejskiego. Gdyby przyjąć inną dyrektywę interpretacyjną, dyrektywę niesprzyjająca harmonizacji interpretacyjnej, byłoby to działanie kontrproduktywne.

System prawny w którym żyjemy jest więc systemem wieloskładnikowym, skomplikowanym i niezwykle trudnym. Samo prawo kontrolowane jako 'zgodne” czy „niezgodne” z konstytucją nie może być redukowane do zbioru pojedynczych przepisów czy jednostek redakcyjnych. W rzeczywistości ustawodawstwo poprzez konkretne przepisy - kreuje zarazem mechanizmy, których działanie może prowadzić do skutków niekonstytucyjnych. Przedmiotem oceny z punktu widzenia konstytucyjności mogą zatem i pojedyncze normy, i te właśnie mechanizmy. Mechanizmem jest prawo do sądu. Mechanizmem jest autonomia informacyjna, mechanizmem są samorządy. I konstytucja zakłada, że mechanizmy te muszą działać w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie pewnego standardu - określanego zresztą właśnie także przez odwołanie się do prawa wspólnotowego czy praw człowieka, nie wspominając o ogólnych zasadach konstytucyjnych. Weźmy samorządy. Nie można analizować oddzielnie pojedynczego przepisu ustawowego dotyczącego samorządów; pamiętać bowiem trzeba, że w preambule konstytucji wyrażono zasadę subsydiarności. Zatem w wypadku sporu czy wątpliwości dotyczących przepisów o samorządach i ich kompetencjach czy to w konstytucji, czy w ustawach zwykłych, interpretacja musi prowadzić do wykładni przyjaznej wobec subsydiarności tak, aby mechanizm działania samorządów zapewniał realizację tej zasady. Znów jednak - wizja prawa jako mechanizmu, wymaga od obserwatora czegoś więcej, niż umiejętności dosłownego odczytania pojedynczej jednostki redakcyjnej tekstu konstytucji czy ustawy. I to jest kolejna, obok struktury samej konstytucji (konstytucja o skąpym tekście, wymagająca interpretacji) i budowy systemu prawa (wieloskładnikowy) przyczyna trudności powodujących konieczność korzystania z fachowych pomocników przy posługiwaniu się konstytucją i jej odczytywaniu.

Kolejna przyczyna, działająca w tym samym kierunku. Jednym z najważniejszych konceptów prawniczych, niedocenianym, trudnym w korzystaniu i mało w Polsce znanym - jest proporcjonalność. Pojecie to jest znane prawu wspólnotowemu i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Na gruncie tych systemów proporcjonalność jest jednym z głównych kryteriów oceny, czy ustawodawstwo wewnątrzkrajowe odpowiada wymaganiom prawa wspólnotowego i czy wewnątrzkrajowe standardy ochrony praw jednostki odpowiadają zarówno samej Konwencji jak i acquis, ukształtowanemu na jej tle. Polska Konstytucja zawiera art. 31 ust. 3. Jest to przepis dotyczący proporcjonalności, bez wątpienia odnoszący się do granic, w jakich ustawodawcy zwykłemu wolno regulować ustawami wkraczać w granice i treść publicznych praw podmiotowych, zakotwiczonych w samej Konstytucji. Sprawa ma jednak znacznie szersze znaczenie. Powstaje bowiem często problem ekscesywnego posłużenia się przez ustawodawcę zwykłego jakimś instrumentem, mechanizmem, środkiem normatywnym - nie odnoszącym się bezpośrednio do publicznego prawa podmiotowego. Przykładowo - art. 10 Konstytucji mówi o podziale władzy. Wedle tradycyjnej doktryny chodzi tu o trzy władze: egzekutywę, legislatywę, judykatywę. Ale przecież to nie jedyne miejsce, gdzie konstytucja odnosi się do podziału władzy. Na innym poziomie normowania, niejako ponad art. 10, w samej konstytucji (poprzez odwołanie się do zasady subsydiarności) pojawia się kwestia podziału władzy między samorządami i innymi agendami władzy publicznej. Gdy zatem ustawodawca zwykły dokonuje zmian w podziale kompetencji między samorządami i organami państwowymi - czy takie przesunięcie także może być oceniane poprzez kryterium proporcjonalności? Zejdźmy na poziom podziału władzy z art. 10 Konstytucji. Jeżeli mamy do czynienia ze swoboda sędziowską np. w zakresie wymiaru kary, co gwarantuje kodeks karny i gdy ustawodawca zwykły tę swobodę ogranicza lub eliminuje - powstaje problem jak daleko (proporcjonalność!) może się na tej drodze posunąć. Czy może - w sposób niewadliwy konstytucyjnie posunąć się aż do wyeliminowania tej swobody wyboru (automatyzm legislacyjny wymiaru kary)? I to jest problem konstytucyjny jakkolwiek wyraźnie w niej nie wysłowiony. Prowadzę do tego, że dla wykształconego prawnika, który zdaje sobie sprawę, że tekst wymaga odczytania przez kontekst i zasady - treść konstytucji jest bogatsza niż jej dosłowny „zapis”, a kwestia granic swobody legislatora i granic swobody interpretatora konstytucji - nie rozstrzygnięta raz na zawsze.

Tutaj dygresja historyczna. My i nam współcześni jesteśmy zdemoralizowani aktywnością legislacyjną. Nasze czasy są okresem zmian w prawie, dokonywane poprzez zmiany normatywne. To powoduje jednak, że albo nie dostrzegamy, albo lekceważymy zmiany dokonywane poprzez ewolucję prawa: czy to dogmatyczną (zmiany poprzez narzędzia odczytania, poznania, systematyzację prawa), czy to poprzez rozwój praktyki (orzekanie i praktyka obrotu). Nadmierna aktywność legislatora nakazuje nam poszukiwanie odpowiedzi na wszelkie pytania wyrażone expressis verbis w samym tekście. Nie tak dawno uczestniczyłam w seminarium, gdzie np. zaprezentowano rozumowanie uznające konieczność interwencji ustawodawcy w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niekonstytucyjności normy tworzącej wyjątek od innej normy, przewidującej zasadę generalną. Dla mnie np. nie ulega najmniejszej wątpliwości, że tego rodzaju orzeczenie bynajmniej nie prowadzi do luki w prawie. Eliminacja wyjątku oznacza bowiem powrót do zasady. Tak przynajmniej wynika z powszechnie aprobowanych, tradycyjnych zasad rozumowania prawniczego. Jednakowoż na wspomnianym seminarium całkiem poważnie odwoływano się do konieczności interwencji ustawodawcy, i to bynajmniej nie dlatego, że chciano zachować istnienie wyjątku. Uważano, że „nie ma się prawa” sięgać po zasadę, jakkolwiek zlikwidowano wyjątek. Jeżeli jednak nasze dobre, tradycyjne zasady egzegezy zaczynają podlegać erozji, jeżeli kwestionuje się ich istnienie, to stajemy się gorszymi prawnikami niż nasi praojcowie w okresie Savigny'ego. Oni nie mając tekstów i kodyfikacji, musieli umieć zbudować prawo z zasad i rozumowań. My - zdemoralizowani nadmiarem materiału normatywnego, skłonni jesteśmy kwestionować sama potrzebę istnienia w instrumentarium prawniczym czegokolwiek innego niż produkt ustawodawczy. Nie jest ani najnowocześniejsze, ani najbardziej efektywne podejście do prawa. Prawo to tekst, kontekst, zasady i uznane reguły interpretacyjne. W obrębie tych ostatnich bynajmniej nie wykładnia gramatyczna, lecz raczej systemowa i aksjologiczna (effet utile) ma ostatnie zdanie. W konsekwencji legislator nie jest monopolistą - u jego boku działa też interpretator. Od kompetencji zawodowej i dialogu (a nie walki) obu zależy ostateczny kształt standardu prawnego.

W istniejącym, trudnym do odczytania systemie prawa rośnie rola czynnika fachowego jako interpretatora i jako pomocnika osoby, która chce się prawem posługiwać. Obecny skomplikowany system prawa, skomplikowany system ochrony jednostki, skomplikowany mechanizm konstytucyjny gwarantujący pozycję jednostki prowadzi wzmacnia pozycję prawnika-fachowca. Ale jest także źródłem niedogodności także dla czynnika fachowego. Oto przykład. W czasie prezentacji niewątpliwych sukcesów Fundacji Helsińskiej i jej Programu Spraw Precedensowych wskazano doprowadzenie do uznania przez Sąd Najwyższy, iż przebywanie osadzonego w warunkach zatłoczonego więzienia - jest naruszeniem prawa. Pogląd ten został wypowiedziany przy okazji rozpatrywania przez sąd kasacji w sprawie, gdzie osadzony usiłował poszukiwać ochrony odszkodowawczej. Sąd Najwyższy natomiast, działając zgodnie z zasadą da mihi fatum dabo tibi ius dokonał rekwalifikacji podstawy prawnej i uwzględniając kasację, nakazał ponowne rozpoznanie sprawy jako sprawy o ochronę dóbr osobistych.

Program Spraw Precedensowych działał tu dwukierunkowo. Z jednej strony dysponując oddalonym powództwem odszkodowawczym z tytułu szkody wywołanej przebywaniem w zatłoczonym zakładzie karnym - wystąpił ze skargą konstytucyjną, a z drugiej strony - w identycznej sprawie - z kasacją do Sądu Najwyższego. Testowanie każdej z tych dróg było przezorne: przy wielości różnych instrumentów ochronnych i różnych ich przesłankach, nie zawsze jest jasne, który mechanizm może okazać się skuteczny. Mechanizm skargi konstytucyjnej okazał się nieskuteczny: polska skarga konstytucyjna jest skargą na przepisy, które legły u podstaw orzeczenia w którym zostało dokonane naruszenie praw jednostki. Otóż tym przepisem były w tym wypadku przepisy odszkodowawcze k.c. Nie były zaś nimi przepisy k.k.w. zezwalające na dogęszczanie więzień, jakkolwiek w tych ostatnich przepisach tkwiło źródło zła. Jednakże mechanizm skargi konstytucyjnej nie mógł w tym wypadku doprowadzić do kontroli ich konstytucyjności. Natomiast udana okazała się inicjatywa wykorzystania w celu poszukiwania efektywnego środka walki z tłokiem w więzieniach - skargi kasacyjnej przed Sądem Najwyższym. Sąd Najwyższy na poziomie kasacji, co mu się rzadko zdarza, dokonał bowiem rekwalifikacji oceny prawnej sytuacji faktycznej leżącej u podłoża sprawy. Jaki płynie z tego morał? Nawet wyspecjalizowana agenda, jaką jest Fundacja Helsińska także musiała dokonać testu, przetrzeć szlaki, nie wiedząc, który środek okaże się skuteczny.

Dzisiejsze spotkanie ma zadanie zachęcić prawników pracujących w kancelariach prawniczych do współpracy z Programem Spraw Precedensowych. Otwiera to - dla organizacji społecznej, jaką jest Fundacja Helsińska i dla prawników-fachowców - działających w jej orbicie, niezwykle interesujące z zawodowego punktu widzenia, perspektywy testowania różnych mechanizmów prawnych. Chodzi o mechanizmy zarówno krajowe, jak i zagraniczne, dotychczas mało lub niedostatecznie eksploatowane, co daje możliwość szerszego, bardziej świadomego korzystania ze zbiegu różnych instrumentów prawnych i możliwości legislacyjnych. Polski system prawny ma niezwykły potencjał - niewykorzystany, ponieważ dotychczas nikt go nie chciał albo nie umiał uruchomić, albo uruchomił go nie tam, gdzie należało.

Dochodzę zatem teraz do trzeciej funkcji Konstytucji, do jej aspektu cywilizacyjnego.

W jednym z orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego (dotyczącym komisji bankowej) napisano, że ustawodawca może wiele, ale nie może wszystkiego. Nie może przekroczyć gwarancyjnej granicy która stwarza dla niego Konstytucja. Ustawodawca zwykły nie jest oczywiście ukontentowany istnieniem tego rodzaju ograniczeń. Powstaje więc pytanie, jak można stwierdzić kto ma rację: czy ustawodawca zwykły, uważający, że działa w granicach przysługujących mu możliwości, czy jednostka, która jest dotknięta w swych interesach czy prawach tym usiłowaniem ustawodawcy zwykłego. Wyjaśnić to może praktyczne testowanie tej kwestii, przez wdrażanie procedur kontrolnych, przez formułowanie propozycji odczytania konstytucji, harmonizacji jej interpretacji z interpretacją wiążącego nas prawa europejskiego i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Doskonali to zarówno wrażliwość, jak i warsztat prawniczy tych, którzy to testowanie inicjują i którzy testu dokonują. Ale ma to także inny jeszcze skutek.

Pierwszy z dzisiejszych mówców, profesor Balcerowicz, mówił o demokracji większościowej, przeciwstawiając ją demokracji liberalnej. Ta ostatnia, jeżeli oceniamy ją w opozycji do demokracji większościowej, charakteryzuje się mechanizmami sprzyjającymi deliberacji, dialogowi - gdy idzie o metody działania, partycypacji i subsydiarności - w zakresie podejmowania decyzji. Testowanie prawa, jego możliwości, sprawdzanie granic między konstytucja i ustawodawstwem zwykłym - jest niczym innym, jak rodzajem dialogu, prowadzonym przez rządzonych z władza pierwsza i drugą, przy udziale trzeciej władzy. Nie powinna to być ani walka, ani wojna podjazdowa, lecz dżentelmeński dialog, prowadzony przy poszanowaniu bardzo czasem subtelnych reguł gry. I to jest cywilizacyjny aspekt działania konstytucji na co dzień. Działanie organizacji społecznych inicjujących i wspierających ten dialog oraz uczestnictwo w nim - nieodzowne w warunkach współczesnych - fachowego czynnika prawniczego, jako pomocnika, konsultanta i doradcy - jest więc przy realizacji wszystkich funkcji konstytucji: stabilizacyjnej, harmonizacyjnej i cywilizacyjnej - nieodzowne.

Prof. EWA ŁĘTOWSKA

Instytut Nauk Prawnych PAN, sędzia Trybunału Konstytucyjnego