TK uzasadnił to "nowymi elementami" sprawy, w tym m.in. formalnymi zmianami w skardze Rzecznika Praw Obywatelskich oraz apelem do Sejmu o sprecyzowanie stanowiska w kwestii trybu uchwalenia kwestionowanego przepisu (był on zmieniany przez Senat po przyjęciu ustawy przez Sejm).

Podczas poniedziałkowej rozprawy w TK wszyscy uczestnicy postępowania, tj. reprezentanci RPO, Sejmu oraz prokuratora generalnego wnosili o uznanie niekonstytucyjności przepisu.

Janusz Kochanowski zaskarżył nowelizację ustawy lustracyjnej zmieniającą Kodeks karny przez wprowadzenie w marcu 2007 r. art. 132a: "Kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3". Jeszcze w 2006 r. Kochanowski apelował bezskutecznie do prezydenta Lecha Kaczyńskiego o usunięcie zapisu z nowej ustawy.

Przepis krytykowało wielu prawników i historyków, których zdaniem może on uniemożliwić np. rzetelne opisywanie zjawiska szmalcownictwa. Zwolennicy zapisu wskazywali z kolei liczne publikacje zagranicznych mediów o "polskich obozach zagłady" (przepis pozwala ścigać sprawców tych czynów także za granicą).

Pięcioosobowy skład TK miał wiele pytań do stron

Według RPO, przepis jest nieuzasadnionym ograniczeniem konstytucyjnych wolności badań naukowych; może też doprowadzić do ograniczenia debaty publicznej o najnowszej historii Polski, a rozstrzyganie o niej nie jest rolą prokuratury. "Zgodnie z ogólną i powszechnie akceptowaną wiedzą o faktach z przeszłości, przedstawiciele narodu polskiego brali udział w zbrodniach komunistycznych i zbrodniach nazistowskich" - podkreśla RPO.

Zdaniem RPO, ustawodawca stwierdza zatem, że przedstawiciele narodu dopuszczali się zbrodni komunistycznych i nazistowskich - z drugiej zaś strony nakazuje ścigać publiczne wypowiedzi w tym zakresie. Ponadto Kochanowski zwraca uwagę, iż konstytucja wiąże pojęcie "Naród Polski" z faktem posiadania obywatelstwa polskiego, a nie z przynależnością narodowościową.

Stanisław Trociuk z biura RPO mówił przed TK, że godność narodu i tak jest chroniona innymi przepisami, bo np. karalne jest znieważanie narodu polskiego. Ponadto przypomniał, że do 3 lat więzienia grozi za zaprzeczanie zbrodniom nazistowskim i komunistycznym. "W jakim zakresie można zatem wypowiadać się o tych zbrodniach?" - pytał Trociuk.

Przedstawiciel Sejmu Witold Pahl (PO) podzielił wnioski RPO. Podkreślił, że jest wolność wyrażania także kontrowersyjnych poglądów, a ten przepis może ograniczać wyjaśnianie "niejasnych kart historii narodu".

Przedstawiciel prokuratora generalnego Igor Dzialuk mówił, że "prawdę historyczną trzeba odkrywać, niezależnie od zdania większościowych nawet grup społecznych". Przyznał, że liczba śledztw wszczynanych na podstawie tego przepisu jest znikoma i nie było jeszcze żadnego wyroku sądu.

Pięcioosobowy skład TK miał wiele pytań do stron. Na pytanie, czy zwrot "polskie obozy koncentracyjne" wyczerpuje znamiona art. 132a, Dzialuk odparł, że "należy przyjąć, iż taka była intencja ustawodawcy". Dopytywany, czy przestępstwem jest też zdanie "Polacy odpowiadają za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie", Dzialuk odparł, że "trudno ocenić, jaka część narodu musiałaby być pomówiona, by doszło do przestępstwa". Dodał, że odpowiedzialność jest wtedy, gdy "z kontekstu wypowiedzi wynikałaby generalizacja obejmująca cały naród".

Podkreślono, że gdyby poglądy Grossa badano w postępowaniu karnym, mogłoby to doprowadzić do naruszenia wolności wyrażania opinii

Pytany przez TK, czy jakieś państwo ma podobny przepis o ochronie swego narodu przed pomówieniem o udział w zbrodniach, Dzialuk wskazał, że tylko Turcja (na jego podstawie tureckie sądy skazują m.in. za publikacje o dokonanej w latach 1915-1917 w imperium osmańskim rzezi Ormian).

W styczniu tego roku RPO zwracał się do prezesa TK o pilne wyznaczenie terminu rozprawy - wobec toczącej się dyskusji publicznej przed wydaniem w Polsce książki prof. Jana Tomasza Grossa "Strach. Antysemityzm w Polsce tuż po wojnie. Historia moralnej zapaści". Według niego, antysemityzm w Polsce po II wojnie światowej miał przyzwolenie społeczne - wskutek udziału licznych Polaków w zagrabieniu mienia ofiar Holokaustu, czego komuniści nie rozliczali.

Publikację badała krakowska prokuratura, która w lutym uznała, że nie ma podstaw do wszczęcia śledztwa, bo w książce nie ma wypowiedzi będących pomówieniem narodu. Podkreślono, że gdyby poglądy Grossa badano w postępowaniu karnym, mogłoby to doprowadzić do naruszenia wolności wyrażania opinii. Na orzeczenie TK czeka wrocławska prokuratura, która zawiesiła do tego czasu śledztwo w sprawie pomówienia narodu o odpowiedzialność za zbrodnie nazistowskie przez "El Pais".