Jedną z kar przewidzianych za uczestnictwo w zmowie przetargowej jest eliminacja z rynku zamówień publicznych na trzy kolejne lata. Przewidują ją zarówno unijne, jak i polskie przepisy. Tyle że nasze krajowe pozostają martwe.

Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wykluczenie przedsiębiorcy może nastąpić, „jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Mówiąc wprost – trzyletni okres „kary” liczy się od daty samej zmowy przetargowej. Tymczasem postępowania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ze względu na skomplikowany charakter tego typu spraw ciągną się latami. Gdy wreszcie zapada decyzja stwierdzająca nielegalne porozumienie, to dawno jest już po ustawowych trzech latach. W efekcie, mimo przewidzianych w prawie sankcji, firma pozostaje bezkarna (oczywiście jeśli chodzi o udział w przetargach, bo ta sankcja jest niezależna od innych, np. kar finansowych nakładanych przez UOKiK).

– Moim zdaniem obecna redakcja polskich przepisów, pozwalających zamawiającym na wykluczanie wykonawców za zmowę, nie pozostawia wątpliwości: termin należy liczyć od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia jest – o czym przesądza art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy p.z.p. – zawarcie porozumienia. W przypadku środka dowodowego na zawarcie porozumienia, jakim jest decyzja prezesa UOKiK, należy liczyć termin trzyletni nie od daty wydania decyzji, lecz od stwierdzonego w tej decyzji czasu trwania porozumienia – analizuje Michał Orzechowski, adwokat z kancelarii DLA PIPER.

Najwięcej przetargów organizują samorządy

Najwięcej przetargów organizują samorządy

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Teoretycznie art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. pozwala na wykluczenie, jeśli sam zamawiający jest w stanie wykazać zmowę. Prawnicy twierdzą jednak, że w praktyce jest to nierealne. – To sprawy szalenie trudne pod względem dowodowym. Przecież nawet UOKiK ma z nimi niemałe problemy i dlatego postępowania trwają latami. Poza tym byłbym ostrożny z rzucaniem niepotwierdzonych oskarżeń. W państwie prawa to powołany do tego organ i sądy powinny przesądzać o nieuczciwych praktykach – uważa Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii radców prawnych Czublun Trębicki. – Jedynie zamawiający, który padł ofiarą wcześniejszej zmowy przedsiębiorców, mógłby próbować udowodnić ich winę, ale i to nie zawsze – dodaje.

Stanowiska państw

Niebawem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnie, czy polskie przepisy są zgodne z unijnymi (sprawa C-124/17). Odpowie on na pytania prejudycjalne zadane przez Vergabekammer Südbayern (Izbę ds. Zamówień Publicznych Południowej Bawarii). Jedno z nich dotyczy właśnie tego, od jakiego momentu liczyć termin na wykluczania. Artykuł 57 ust. 7 dyrektywy w sprawie zamówień publicznych pozostawia bowiem państwom członkowskim dookreślenie czasu trwania sankcji za zmowy, zaznaczając jedynie, że nie mogą one przekraczać trzech lat „od daty odnośnego zdarzenia”. Chodzi więc w praktyce o przesądzenie, jak rozumieć sformułowanie „odnośne zdarzenie”.

Polska przedstawiła w tej sprawie swe stanowisko, w którym broni naszych przepisów. Zgodnie z nim „odnośnym zdarzeniem” jest zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji. „Jeżeli nie jest możliwe określenie daty tego porozumienia, należałoby uwzględnić datę zdarzenia, które pozwala uznać jego zawarcie za prawdopodobne (może to być na przykład dzień zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas którego stwierdzono, że uczestniczący wykonawcy podjęli próbę zakłócenia konkurencji)” – wynika z pisemnych uwag Polski przedstawionych TSUE. Podobne zdanie przedstawiła Grecja.

Przeciwne takiemu rozumieniu przepisów są natomiast rządy Węgier i Niemiec. Ich zdaniem „odnośne zdarzenie” jest określane przez moment, w którym zamawiający ma pewne i rzetelne informacje o tym, że doszło do zgody. Te może zaś stanowić wyłącznie prawomocna i decydująca decyzja. Innymi słowy w polskich warunkach byłby to moment wydania decyzji przez UOKiK, a w momencie zaskarżenia jej do sądu dopiero prawomocny wyrok.

Opinia rzecznika

W sprawie wypowiedział się już rzecznik generalny TSUE. Uznał on, że jeśli w danej sprawie wydana jest decyzja stwierdzająca naruszenie konkurencji, to maksymalny okres wykluczania danej firmy liczy się od daty wydania tej decyzji. Przyjął przy tym, że nie ma potrzeby szczegółowej analizy przepisów dyrektywy, a wystarczy odniesienie się do konkretnej sprawy rozstrzyganej przez niemiecką izbę.

„W takim przypadku, który jest przedmiotem niniejszej sprawy, data wydania wyroku lub decyzji (będącej niedosłownie skazaniem) stanowi »odnośne zdarzenie« rozpoczynające bieg trzyletniego okresu wykluczenia. Artykuł 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie odnosi się zatem, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, do zachowania o znamionach zmowy, które należy rozumieć jako »odnośne zdarzenie«, lecz raczej do stwierdzenia jego istnienia z prawnego punktu widzenia lub, mówiąc inaczej, do kwalifikacji prawnej czynu przez organ jako bezprawne zachowanie” – napisał rzecznik generalny w uzasadnieniu swej opinii.

Nie wiadomo, czy wyrok TSUE będzie zgodny z opinią rzecznika, tym bardziej że nie daje ona odpowiedzi na wiele pytań. Nie wiadomo np., co w sytuacji, gdy decyzja stwierdzająca zmowę jeszcze nie zapadła albo co w sytuacji, gdy ukarana firma odwołuje się do sądu. Nie ma natomiast wątpliwości, że taki wyrok oznaczałby sprzeczność polskich przepisów z dyrektywą.

– Artykuł 57 ust. 4 lit. d dyrektywy kładzie akcent na zdarzenie, którym nie jest zawarcie porozumienia, a jedynie dzień, w którym zamawiający takie porozumienie może stwierdzić. Do takiego stanowiska przychyla się rzecznik generalny. Jeśli podobnie wypowie się TSUE w wyroku, będzie to oznaczało, że art. 24 ust. 1 pkt 20 jest sprzeczny z dyrektywą. Do czasu nowelizacji ratunkiem może być wykładnia proeuropejska, tj. nakaz pominięcia przepisu krajowego lub jego zastosowanie zgodnie z odpowiednim standardem unijnym – mówi Michał Orzechowski.