Zarówno polskie, jak i unijne przepisy o zamówieniach publicznych jedynie w wyjątkowych sytuacjach pozwalają na wskazywanie znaków towarowych czy producenta kupowanego towaru. Jest to dopuszczalne tylko wtedy, gdy wymaga tego specyfika zamówienia i nie można produktu opisać w inny sposób. Wówczas jednak organizator przetargu musi dopuścić możliwość zaproponowania mu oferty równoważnej. Przysparza to problemów naukowcom prowadzącym badania.

– Są takie badania, w których zwyczajnie nie można użyć innych odczynników. Przychodzą do mnie naukowcy i mówią wprost, że nikt nie przyjmie publikacji z wynikami ich badań, bo jeśli użyje się innych odczynników niż wcześniej, to nie będą już miarodajne – tłumaczy Marek Jastrzębski, kierownik działu zamówień publicznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego.

– To problem większości kontynuowanych badań. Równoważne odczynniki naukowcy dopuszczają na etapie badań początkowych czy też badań dla studentów – dodaje.

Przepisy nie przewidują żadnych wyjątków. Dopisek „lub równoważne” musi towarzyszyć każdemu zamówieniu, w którym podawana jest konkretna nazwa produktu czy jego producent.

W efekcie zamawiający balansują na granicy prawa, licząc, że żaden z wykonawców nie złoży równoważnej oferty (jeśli dopuszczają taką możliwość) lub też nie zaskarży postanowień specyfikacji (jeśli, wbrew prawu, zabraniają ofert równoważnych). Z problemem tym musiało się ostatnio zmierzyć Centrum Obsługi Administracji Rządowej organizujące przetarg na dostawę wielu odczynników. W specyfikacji zaznaczono wprost, że w przypadku niektórych odczynników nie dopuszcza się składania ofert równoważnych.

„Zamawiający informuje, iż zamiana odczynnika chemicznego i wprowadzenie jego zamiennika do procedury badawczej wymaga każdorazowo przeprowadzenia bardzo kosztownego i czasochłonnego procesu walidacyjnego. Uniemożliwiłoby to zapewnienie ciągłości prac badawczych, obniżyłoby efektywność pracy laboratorium, mogłoby wpłynąć na wydłużenie okresu oczekiwania na wynik badania oraz podniosłoby znacznie koszty funkcjonowania laboratorium” – można przeczytać w specyfikacji. Przetarg w ostatnich dniach doczekał się rozstrzygnięcia. Nikt nie podważył tych postanowień. Problem jednak w tym, że naginały one prawo.

– Racja jak najbardziej jest po stronie zamawiającego, dopuszczenie zamienników mogłoby przekreślić sens prowadzenia badań. Tyle że przepisy nie przewidują takich wyjątków. Moim zdaniem pokazuje to, że nie przystają do rzeczywistości i wymagają zmiany – ocenia Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Prawo przewiduje sytuacje, gdy z powodów np. praw wyłącznych zamówienie może być zrealizowane przez jednego wykonawcę. Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) można wówczas zrezygnować z trybów konkurencyjnych i udzielić zamówienia z wolnej ręki.

– W przypadku zamówień na odczynniki nie da się jednak skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu. Choć producent jest jeden, to dostawców już wielu. Odczynniki sprzedaje bowiem wiele hurtowni chemicznych – zauważa Wawryło.

Część zamawiających, widząc bezsens organizowania przetargów, wyjmuje odczynniki, które muszą być oryginalne, z ogólnej puli i traktuje je jako oddzielne zamówienie. Jeśli ich wartość nie przekracza 30 tys. euro, to nie podpadają pod przepisy o zamówieniach publicznych. Nawet jeśli zamawiający stosuje wówczas jakieś procedury konkurencyjne, to nie musi już dopuszczać możliwości składania ofert równoważnych. Takie dzielenie zamówień, choć merytorycznie uzasadnione, jest wątpliwe prawnie i grozi zarzutem omijania przepisów ustawy.

– Rozwiązaniem mogłaby być oficjalna interpretacja prawa, taka, jakiej dokonano wobec bibliotek, przyjmując, że każdą książkę należy traktować jako osobny zakup ze względu na jej indywidualny charakter, datę wydania czy wydawcę. W mojej ocenie podobną wykładnię należałoby zastosować do odczynników. Są one kupowane na potrzeby konkretnego badania i nie da się ich zastąpić równoważnym produktem – proponuje Jastrzębski.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna