Przed niespełna dwoma tygodniami Inspektorat Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowej unieważnił negocjacje na zakup jednego używanego i dwóch nowych samolotów „średnich” dla VIP-ów, które mogłyby pokonywać trasy transatlantyckie. Dzień później, 10 marca, poinformowano o wszczęciu nowego postępowania, które ma doprowadzić do udzielenia zamówienia – tym razem z wolnej ręki. Podstawa prawna? Zamawiający wskazuje na aż trzy oddzielne przesłanki umożliwiające zastosowanie tego nadzwyczajnego trybu. Poprosiliśmy o ich ocenę dwóch niezależnych ekspertów od wielu lat specjalizujących się w przetargach, autorów komentarzy do przepisów o zamówieniach publicznych. Zdaniem obydwu żadna ze wskazanych przesłanek nie ma jednak zastosowania do zakupu samolotów dla VIP-ów.

Natychmiastowe wykonanie

Pierwszą z trzech przesłanek, które mają uzasadniać udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Pozwala on skorzystać z wolnej ręki, jeśli „ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia”.

– W mojej opinii nie da się wykazać zaistnienia tej przesłanki z prostego powodu – przez wiele lat polskie władze korzystały z samolotów LOT. A skoro tak, to dzisiaj trudno byłoby dowieść, że wydarzyło się w ostatnich dniach coś nieprzewidywalnego, co uzasadnia konieczność ich natychmiastowego zakupu – uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Wskazany przez MON przepis przewidziany jest na sytuacje nadzwyczajne, takie jak klęski żywiołowe. Klasycznym przykładem może być konieczność remontu mostu zniszczonego przez powódź. Trzeba go naprawić natychmiast, bo inaczej się zawali. Zamawiający nie mógł tego przewidzieć, bo kataklizmy z założenia są nieprzewidywalne.

Oferty dużo droższe od założeń MON

Oferty dużo droższe od założeń MON

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Co istotne, omawiany przepis mówi o konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Nie chodzi więc o natychmiastowe zawarcie umowy, tylko jej natychmiastową realizację. Mówiąc wprost, samoloty musiałyby zostać dostarczone z dnia na dzień.

– Jak wynika z warunków pierwotnego zamówienia, dostawa nowych samolotów planowana była na 2020 i 2021 r. Można rozważać natychmiastowy zakup jednego używanego samolotu. Jednakże i w tym ostatnim wypadku mam wątpliwości, czy można mówić o sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, skoro o zakupie samolotów dla VIP-ów mówi się już od kilku lat. Ich brak jest raczej wynikiem przyjętej uprzednio strategii – ocenia Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący indywidualną kancelarię w Warszawie.

Po katastrofie smoleńskiej i rozformowaniu pułku specjalnego, który przewoził najważniejsze osoby w państwie, rząd polski czarterował samoloty od LOT-u. Bieżącą umowę, która trwa do końca 2017 r., zawarto po przetargu przeprowadzonym w 2014 r. W sumie polskie władze od prawie 7 lat latają już czarterowanymi maszynami. Dla oceny spełnienia przesłanki pozwalającej na zastosowanie wolnej ręki nie ma znaczenia zmiana rządu i przyjęcie przez niego nowej koncepcji. Zamawiający jest ten sam – Inspektorat Uzbrojenia MON.

Brak rozwiązania alternatywnego

Kolejne dwie przesłanki mające uzasadniać wybór wolnej ręki wynikają z art. 67. ust 1 pkt a i b ustawy p.z.p. Przepisy te mówią o sytuacji, gdy dostawy mogą być świadczone przez jedną tylko firmę albo z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, albo też związanych z ochroną praw wyłącznych.

„Z posiadanych przez Inspektorat Uzbrojenia informacji wynika, iż tylko firma The Boeing Company posiada prawa wyłączne do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów Boeing B737-800” – napisano enigmatycznie w komunikacie MON o rozpoczęciu negocjacji wyłącznie z tym amerykańskim producentem.

Innymi słowy, zdaniem zamawiającego tylko jedna firma – The Boeing Company – jest w stanie dostarczyć zamawiane samoloty. Problem w tym, że przeczy temu przebieg unieważnionych negocjacji, w których chęć wzięcia udziału zgłosiły cztery podmioty. Poza Boeingiem był to czeski Glomex wspólnie z niemiecką Lufthansą Technik, słowacka spółka Aerospace International Group wspólnie z ASSA Poland Zdzisław Kondrat oraz polska firma Megmar Logistics & Consulting. Ostatecznie do składania ofert zaproszono Boeinga oraz pierwsze ze wskazanych konsorcjów. W obydwu ofertach zaproponowano maszyny na bazie Boeinga 737-800, ale nie oznacza to, że tylko one spełniają warunki.

– Trudno uwierzyć, że nie istnieją rozsądne rozwiązania alternatywne lub rozwiązania zastępcze dla zakupu samolotu Boeing 737-800. Z informacji zamieszczonych w internecie wynika, że jego odpowiednikiem jest choćby Airbus A320 – zwraca uwagę Grzegorz Wicik.

Dlaczego to takie istotne? Otóż wskazany art. 67 ust. 1 pkt a i b mówi nie tylko o przyczynach technicznych czy też prawach wyłącznych. Jednocześnie wynika z niego jednoznacznie, że wybór wolnej ręki jest dopuszczalny wyłącznie wówczas, gdy „nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia”. MON nie ma więc prawa autorytatywnie stwierdzić, że w grę wchodzi wyłącznie Boeing 737-800.

Jakie znaczenie praktyczne mają wątpliwości wskazane przez ekspertów? Niewielkie – ale tylko do momentu, aż któraś z firm zainteresowanych zamówieniem nie zdecyduje wkroczyć na drogę prawną. Wówczas sprawa może trafić najpierw do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie do sądu i to one ostatecznie zdecydują, czy wolna ręka była dopuszczalna, czy też nie. Co istotne, odwołanie może zostać wniesione nawet po zakończeniu negocjacji z Boeingiem, a jeśli nie zostanie opublikowane ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, nawet po zawarciu kontraktu. Zamawiający musi się wówczas liczyć z tym, że po stwierdzeniu nieprawidłowości kontrakt mógłby zostać unieważniony.