Sporu o dopuszczalność rekompensaty publicznej Prezesa UOKiK ciąg dalszy [OPINIA]

„Rekompensata publiczna” to pojęcie ukute przez Prezesa UOKiK i dziś powszechnie znane, szczególnie na rynku telekomunikacyjnym i finansowym. Chodzi o nierzadko w ostatnich latach stosowany – i niemal równie często kwestionowany – środek, polegający na zobowiązaniu przedsiębiorcy do dokonania na rzecz indywidualnych konsumentów, dotkniętych praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określonego przesunięcia majątkowego (np. zwrotu nadpłaconego abonamentu) lub zaoferowania innych bonusów.

Uzasadnieniem takiego instrumentu mają być względy słusznościowe – skoro przedsiębiorca dopuścił się naruszenia, zasadnym jest żądanie wyrównania „rachunku krzywd”. Trudno się z tym nie zgodzić. Powstaje jednak pytanie, czy aby na pewno w obecnym stanie prawnym, właściwym ku temu sposobem jest rozstrzygnięcie w postaci decyzji administracyjnej, wydawanej przez Prezesa UOKiK? Niezależnie od uzasadnienia aksjologicznego, ochrona praw konsumentów oraz podejmowane na jej rzecz działania organów publicznych w myśl konstytucyjnej zasady legalizmu powinna mieścić się w granicach prawa. Wiele przemawia za tym, że w przypadku tzw. rekompensaty publicznej granice te zostały przekroczone.

Wracając do początku…

Wiele o charakterze prawnym tzw. rekompensaty publicznej mówi już sama jej geneza. Była to odpowiedź na tendencję do znaczącego obniżania przez sądy kar pieniężnych nakładanych na przedsiębiorców w związku z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów.

W latach 2013-2015 kary wynikające z decyzji, które pierwotnie kształtowały się na poziomie 75,5 mln zł, po orzeczeniach sądowych zmniejszyły się do 30,8 mln zł. W ocenie organu taka tendencja postawiła pod znakiem zapytania funkcję represyjną, jaką powinny pełnić środki stosowane w odpowiedzi na bezprawne zachowania przedsiębiorców. Zaniepokojony tymi danymi Prezes UOKiK uznał za konieczne podjęcie kroków zmierzających do przywrócenia rozchwianej w ten sposób „równowagi”.

Przebieg prac legislacyjnych nad art. 23b ust. 2 u.o.k.k.

Pierwszą nadarzającą się ku temu okazją była nowelizacja przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i Kodeksu postępowania cywilnego z 2015 r., przewidująca przejście z modelu sądowego na model administracyjny kontroli postanowień wzorców umownych. Za przygotowanie projektu odpowiedzialny był wówczas sam Prezes UOKiK – nic więc dziwnego, że w pierwotnej propozycji legislacyjnej „przemycone” zostało upoważnienie dla tegoż organu do obligowania przedsiębiorców do tzw. przysporzeń konsumenckich.

Mowa mianowicie o projektowanym art. 23b ust. 2 u.o.k.k., określającym środki usuwania trwających skutków naruszenia zakazu stosowania niedozwolonych postanowień umownych. I tak, zgodnie z pierwszą propozycją, na jego podstawie Prezes UOKiK miał uzyskać kompetencję nie tylko do zobowiązania przedsiębiorcy do poinformowania konsumentów o abuzywności określonych postanowień oraz złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o określonej treści i formie, lecz również do orzekania w przedmiocie cywilnoprawnych roszczeń konsumentów o zwrot korzyści uzyskanych w związku ze stosowaniem niedozwolonego postanowienia wzorca umowy.

Przedstawiona wówczas propozycja nie uwzględniała jednak zarówno uwarunkowań natury konstytucyjnej, generalnych zasad wynikających z polskiego systemu prawa, jak również widocznej już prima facie kolizji między zasadami przewidzianymi dla kontroli abstrakcyjnej postanowień wzorców umowy, a kontrolą incydentalną postanowień umowy sprawowaną przez sądy powszechne w indywidualnych spawach konsumenckich. Nie dziwi więc krytyka, z jaką projekt Prezesa UOKiK spotkał się już na etapie konsultacji.

Zastrzeżenia w tym zakresie zgłosił m.in. Minister Sprawiedliwości, który wskazując na ryzyko niekonstytucyjności postulował usunięcie omawianej regulacji z projektu ustawy. Podobne stanowisko odnośnie przyznania organowi administracji publicznej uprawnienia do orzekania o bliżej niesprecyzowanych roszczeniach cywilnoprawnych zajęła Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów.

Co ciekawe, uwagi dotyczące art. 23b ust. 2 u.o.k.k. zostały uwzględnione. Projektodawca, a więc sam Prezes UOKiK, zdecydował się ostatecznie na wykreślenie fragmentu dotyczącego zwrotu korzyści na rzecz konsumentów z treści omawianego przepisu oraz uzasadnienia projektu noweli, niejako akceptując w ten sposób brak kompetencji do posługiwania się takim środkiem w toku postępowań dotyczących niedozwolonych postanowień umownych.

Taka postawa organu została z entuzjazmem zaaprobowana w doktrynie. Pozytywna ocena dotyczyła w szczególności zrównania (ujednolicenia) katalogu środków usuwania trwających skutków naruszenia zakazu stosowania niedozwolonych postanowień umownych (art. 23b ust. 2 u.o.k.k.) oraz zbiorowych interesów konsumentów (art. 26 ust. 2 u.o.k.k.), jak również wycofania się przez organ z pomysłu rozszerzenia tego katalogu o zobowiązanie do zwrotu korzyści na rzecz konsumentów (zob. C. Banasiński, M. Bychowska, Między efektywnością administracji a pewnością sytuacji prawnej przedsiębiorców (uwagi do ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego), iKAR nr 5(4) 2015, s. 62).

„Jak nie drzwiami to oknem”, czyli rozszerzająca wykładnia zamiast zmiany obowiązujących przepisów

Krytyczna recepcja pierwotnej propozycji art. 23b ust. 2 u.o.k.k., a z drugiej strony aprobata dla rezygnacji z takiego pomysłu nie powstrzymały jednak Prezesa UOKiK przed dalszymi działaniami w kierunku „poszerzenia” własnych kompetencji. Nieustającą bolączką organu nadal pozostawiał bowiem brak „wystarczającej represji” wobec przedsiębiorców dopuszczających się bezprawnych praktyk, szkodliwych dla konsumentów. Jednocześnie, uwaga organu przeniosła się z postępowań w sprawie uznawania postanowień wzorców za niedozwolone na postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

Organ stanął wówczas przed wyzwaniem znalezienia nowego sposobu „zneutralizowania” efektów sądowej kontroli rozstrzygnięć administracyjnych. Skoro zaś nowelizacja nie wchodziła w grę (z uwagi na opór i wątpliwości innych organów), jedynym polem manewru została twórcza, rozszerzająca wykładnia obowiązujących przepisów, a konkretniej art. 106 ust. 1 u.o.k.k. (problem tzw. granulacji kar pieniężnych pozostanie jednak poza zakresem zainteresowania niniejszego artykułu) oraz art. 26 ust. 2 u.o.k.k. To właśnie na podstawie tego ostatniego przepisu, począwszy od 2015 r., Prezes UOKiK zaczął z niesłabnącą konsekwencją stosować tzw. rekompensatę publiczną.

Czy art. 26 ust. 2 u.o.k.k. to na pewno właściwa podstawa?

Tytułem przypomnienia, zgodnie z art. 26 ust. 2 u.o.k.k. w ramach decyzji stwierdzającej naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, Prezes Urzędu może określić środki usunięcia trwających skutków takiego naruszenia, w celu zapewnienia wykonania nakazu, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji.

Jak można się domyślić, w ocenie Prezesa UOKiK to właśnie zwrot „w szczególności” umożliwia organowi nakładanie na przedsiębiorcę pozaustawowych obowiązków, w tym w szczególności obowiązku dokonania zwrotu lub zapłaty określonych środków na rzecz konsumentów. Czy jednak na pewno?

W omawianym przepisie ustawodawca posłużył się co prawda definicją otwartą, niemniej nie bez przyczyny wskazał również przykładowy środek usunięcia trwających skutków naruszenia w postaci zobowiązania do złożenia określonego w decyzji oświadczenia. Celem takiego zabiegu miałoby być niejako ukierunkowanie organów stosujących prawo i stworzenie swoistego wyznacznika (punktu odniesienia), który należy uwzględniać w toku wykładni przepisu.

W art. 26 ust. 2 u.o.k.k. mamy zatem do czynienia z definicją otwartą zakresową – konstrukcją nieobcą m.in. prawu administracyjnemu – którą, jak podkreśla się w orzecznictwie, należy interpretować zgodnie z regułą „takiego samego rodzaju” (eiusdem generis). Stanowi ona, że jeżeli prawodawca dla sprecyzowania określonego wyrażenia będącego nazwą kategorii ogólnej wymienia przykładowo obiekty należące do tej kategorii, to przy ocenie i kwalifikacji innych obiektów należy pomijać te, które nie wykazują istotnego podobieństwa do innych obiektów. Elementy niewskazane literalnie w takiej definicji powinny być zatem wyłaniane w oparciu o kryterium podobieństwa do elementów wskazanych wprost przez ustawodawcę (zob. m.in. wyrok NSA z 11 kwietnia 2017 r., II OSK 2062/15; wyrok WSA w Gliwicach z 12 maja 2010 r., II SA/GI 22/10. Na temat tej reguły: A. Bielska-Brodziak, Wykładnia językowa według orzecznictwa sądów administracyjnych, Toruński Rocznik Podatkowy 2008, s. 61; D.B. Pakula, L.P. Lataif, Judicial Review of Administrative Immigration Decision. Can the Doctrine of “Ejusdem Generis” Save It From Extinction?, Florida Bar Journal 2004, vol. 78, s. 32 i n.).

Innymi słowy, wbrew zapatrywaniom Prezesa UOKiK, art. 26 ust. 2 u.o.k.k. nie zawiera upoważnienia do stosowania jakichkolwiek, byle proporcjonalnych, instrumentów. Konieczne jest bowiem uwzględnienie przykładu wskazanego w ustawie, do którego wszelkie nowe elementy dodawane do katalogu środków usunięcia trwających skutków naruszenia powinny po prostu pasować. Trudno natomiast przekonująco argumentować, jakoby warunek ten był spełniony w przypadku dwóch tak odmiennych obowiązków, jak obowiązek złożenia oświadczenia oraz obowiązek zwrotu określonych kwot na rzecz konsumentów lub zaoferowania im pewnych korzyści.

Niejasny charakter prawny

Kolejną kwestią, która już na pierwszy rzut oka budzi poważne wątpliwości jest wciąż niejasny charakter prawny „rekompensaty publicznej”. Z jednej strony, Prezes UOKiK odżegnuje się od nasuwającej się w pierwszej kolejności kwalifikacji omawianego środka jako sposobu rozstrzygania o cywilnoprawnych roszczeniach przysługujących konsumentom z tytułu bezprawnej praktyki przedsiębiorcy. Chodzi tutaj w szczególności o roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, a więc np. nadpłaconego abonamentu lub nienależycie naliczonych odsetek. Z drugiej strony, Prezes Urzędu z oczywistych względów nie godzi się również na uznanie przysporzeń konsumenckich za dodatkowy środek represji – w takim wypadku wymagana byłaby bowiem wyraźna i jednoznaczna podstawa prawna.

Znajdując się pomiędzy przysłowiowym młotem a kowadłem, Prezes UOKiK próbuje stworzyć pewien kompromis: tzw. rekompensata publiczna jest publicznoprawnym środkiem sui generis, który z jednej strony ma pełnić funkcję restytucyjną, ale z drugiej nie wkraczać w sferę cywilnoprawnych roszczeń indywidualnych konsumentów.

Można powiedzieć, że jest to koncepcja grubymi nićmi szyta – i nic dziwnego. W końcu przysporzenia konsumenckie zostały najpierw zastosowane, a dopiero później poddane bardziej lub mniej pogłębionej analizie prawnej. Liczne niespójności i wewnętrzne sprzeczności w stanowisku organu broniącego własnego „wynalazku” trudno zatem uznać za zaskakujące – przeciwnie do reakcji sądów orzekających w sprawach z odwołań przedsiębiorców.

Co na to orzecznictwo?

Mogłoby się wydawać, że w świetle dotychczasowej krytyki projektowanego pierwotnie art. 23b ust. 2 u.o.k.k. oraz widocznej już na pierwszy rzut oka niekompatybilności tzw. rekompensaty publicznej z treścią art. 26 ust. 2 u.o.k.k. wszelkie decyzje, w których Prezes UOKiK uciekał się do wytworzonego przez siebie instrumentu powinny być „z marszu” uchylane przez sądy. Nic bardziej mylnego. Przez wiele lat zarówno w orzecznictwie sądów I, jak i II instancji brakowało jednoznacznej wypowiedzi w przedmiocie niedopuszczalności zobowiązywania przedsiębiorców do dokonywania przysporzeń konsumenckich na podstawie decyzji organu administracji publicznej. Co więcej, utrwalona już praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK spotykała się zasadniczo z bezrefleksyjną aprobatą judykatury, niepopartą zasadniczo żadnymi przekonywującymi argumentami, czy pogłębioną analizą -choćby językową – art. 26 ust. 2 u.o.k.k. W niektórych jedynie sprawach sądy decydowały się na uchylenie decyzji Prezesa UOKiK w zakresie przysporzeń konsumenckich ze względu na nieproporcjonalność zastosowanego wobec przedsiębiorcy środka[1].

Długo wyczekiwany przełom nastąpił 10 listopada 2021 r., kiedy to Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XVII AmA 4/20, dotyczącej odwołania Aasa Polska S.A. z siedzibą w Warszawie od decyzji Prezesa UOKiK nr DOZIK-4/2019 z 19.09.2019 r., uchylił pkt III.3 zaskarżonej decyzji, dotyczący tzw. rekompensaty publicznej, jednocześnie stwierdzając, że zaskarżona decyzja została w tym zakresie wydana bez podstawy prawnej.

Argumentacja Sądu była zwięzła i przekonująca – przykładowy charakter katalogu środków, określony w art. 26 ust. 2 u.o.k.k. nie oznacza bynajmniej dowolności i pełnej dyskrecji po stronie Prezesa UOKiK. Przepis ten nie przyznaje w szczególności kompetencji do rozstrzygania przez organ administracji publicznej o uiszczeniu określonych świadczeń pieniężnych na rzecz konsumentów, którzy przecież sami nie są stronami toczącego się procesu.

To jednak nie wszystko…

Argumenty wskazujące na niedopuszczalność „rekompensaty publicznej” można bowiem mnożyć. Na prowadzenie wysuwa się tutaj widoczna już na pierwszy rzut oka rażąca niespójność systemowa – mamy w końcu do czynienia ze środkiem, który ma służyć ochronie zbiorowych interesów konsumentów poprzez dokonanie przysporzeń na rzecz klientów indywidualnych.

W dalszej kolejności na myśl przychodzą poważne zastrzeżenia natury konstytucyjnej. W szczególności, chodzi tu o zgodność wykładni art. 26 ust. 2 u.o.k.k. forsowanej przez Prezesa UOKiK z zasadą legalizmu, sądowego wymiaru sprawiedliwości, prawem do sądu, czy wreszcie demokratycznego państwa prawa.

Trudno również pominąć niespójność obecnych działań Prezesa UOKiK z regulacjami unijnymi, a w szczególności z oczekującą dopiero na implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1828 w sprawie powództw przedstawicielskich wytaczanych w celu ochrony zbiorowych interesów konsumentów i uchylająca dyrektywę 2009/22/WE.

Dyrektywa ta zakłada optymalizację mechanizmów proceduralnych służących ochronie zbiorowych interesów konsumentów w ten sposób, aby objęły one nie tylko środki nakazujące zaprzestanie szkodliwych praktyk, lecz również środki naprawcze, związane z konkretnymi korzyściami majątkowymi dla indywidualnych konsumentów poszkodowanych praktyką naruszającą interesy zbiorowości. Jak natomiast wskazano wprost w motywie 37 zd. 1 i 2 dyrektywy, typowym środkiem naprawczym jest m.in. zwrot zapłaty – czyli dokładnie to, co aktualnie Prezes UOKiK zasądza w ramach tzw. rekompensaty publicznej.

Co dalej?

Nic nie wskazuje na to, aby nawet w nowym stanie prawnym (tj. po wdrożeniu dyrektywy ws. powództw przedstawicielskich do polskich regulacji) Prezesowi UOKiK miałaby być przyznana kompetencja do orzeczenia o zwrocie określonych środków pieniężnych. Powód jest prozaiczny – w uproszczeniu: wymagałoby to zbyt gruntownego przemodelowania całego systemu ochrony zbiorowych interesów konsumentów. Pomysł dokonania takiej rewolucji został już zresztą negatywnie zaopiniowany przez Radę Ministrów i Biuro Analiz Sejmowych, które opiniując w 2018 r. projekt dyrektywy sprzeciwiły się wprowadzeniu tak istotnych zmian w polskim systemie prawnym ze względu na nieproporcjonalnie wysokie koszty oraz brak pewności co do ich pozytywnych skutków.

Niezależnie od tego, wyczekiwany z niecierpliwością projekt ustawy implementującej powyższą dyrektywę na pewno będzie dobrym przyczynkiem do dyskusji na temat kompetencji Prezesa UOKiK w zakresie środków usuwania trwających skutków naruszenia. Być może właśnie w trakcie prac nad jego opracowaniem oraz konsultacji dokonana zostanie w końcu jednoznaczna i niepodważalna dystynkcja pomiędzy tym, co pozostaje w gestii organu działającego w interesie publicznym, a co pozostawione zostaje autonomicznej decyzji jednostek, czyli poszczególnych konsumentów.

Co jednak dotychczasowymi decyzjami Prezesa UOKiK i wciąż niezakończonymi do tego czasu postępowaniami? Wobec stale napływających informacji o kolejnych rozstrzygnięciach zawierających obowiązek dokonania przysporzeń konsumenckich z całą pewnością nie ma co liczyć na samoczynne zaniechanie praktyki przez organ. Wszystko wskazuje na to, że w tym zakresie przedsiębiorcy i ich reprezentanci skazani są zdani na łaskę (lub niełaskę) sądownictwa, które – jak pokazują ostatnie miesiące – staje się coraz bardziej rozbieżne. Pozostaje zatem mieć nadzieję, że – po wnikliwej i rzetelnej analizie – na temat (nie)dopuszczalności tzw. rekompensaty publicznej raczej prędzej niż później wypowie się w końcu Sąd Najwyższy.