Tworzenie aktów wykonawczych, np. na podstawie art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 ze zm.), jest wręcz podręcznikowym przykładem tego, jak nie powinno się pisać prawa. A to rozporządzenia wydawane na tej podstawie były dziełem ministra zdrowia zamiast Rady Ministrów, a to określone w nich nakazy i zakazy wykraczały poza delegację ustawową (zgodnie z nią można było de facto nakładać obowiązki tylko na osoby chore i podejrzane o chorobę). Wreszcie nie przewidziano, że po odwołaniu danego zakazu czy zakazu nie będzie można pociągnąć do odpowiedzialności za jego naruszenie w momencie jego obowiązywania (chodzi oczywiście o przepisy karne, a nie administracyjne).
Lex mitior agit
Wszystko z uwagi na zasadę lex mitior agit, zgodnie z którą w sytuacji, gdy pomiędzy popełnieniem czynu a jego osądzeniem nastąpiła zmiana przepisów, trzeba zawsze sięgać przy orzekaniu po te łagodniejsze dla sprawcy. Artykuł 2 kodeksu wykroczeń nakazuje w par. 1 stosować ustawę nową, chyba że obowiązująca poprzednio jest względniejsza dla sprawcy, natomiast zgodnie z par. 2, jeśli według nowej ustawy czyn objęty orzeczeniem nie jest już zabroniony pod groźbą kary, ukaranie uważa się za niebyłe. Przy czym, choć przepis posługuje się pojęciem ustawy, to nie ma wątpliwości, że ta zasada odnosi się także do rozporządzeń wydanych na jej podstawie, co zostało potwierdzone bogatym orzecznictwem.
Oznacza to, że jeśli ktoś ukarany za niestosowanie się do nakazu zakrywania nosa i ust w miejscu publicznym nie przyjął mandatu, a sąd rozpoznawał sprawę po odwołaniu tego zakazu, wówczas nie może on zostać ukarany. Jednak Sąd Okręgowy w Tarnowie, rozpatrując (już po ograniczeniu obowiązku zasłaniania twarzy tylko do miejsc zamkniętych) sprzeciw od wyroku nakazowego wymierzającego grzywnę za brak maseczki osobie przebywającej na ulicy, powziął wątpliwość co do wykładni art. 2 k.w., zwłaszcza na tle pojawiających się rozbieżności w orzecznictwie w tym zakresie.
Bez klauzuli
Jak zauważa sędzia Jaromierz Sobusiak z Sądu Okręgowego w Tarnowie, nakaz stosowania przepisów względniejszych nie ma charakteru absolutnego. W doktrynie podnosi się, że tej zasady nie stosuje się w odniesieniu do tzw. ustaw czasowych, które określają wprost lub pośrednio moment końcowy swego obowiązywania. Co prawda poszczególne nakazy i zakazy wprowadzane rozporządzeniami były wyraźnie ustanawiane tylko na wskazany precyzyjnie czas, jednak odstąpienie od zasady lex mitior agit wymaga, by akt czasowy zawierał odpowiednią klauzulę ustalającą, iż ma zastosowanie do wszystkich czynów popełnionych wtedy, gdy obowiązywał. Jeśli takiego zastrzeżenia brak (a tak było w przypadku rozporządzeń wydawanych na początku pandemii), to po okresie obowiązywania czasowych regulacji stosuje się zasady ogólne.
Sąd Okręgowy w Tarnowie powziął jednak wątpliwość, czy - m.in. ze względu na specyfikę i wyjątkowość przepisów covidowych - karalność nie powinna być nadal zachowana. W przeciwnym razie - w jego ocenie - byłoby to sprzeczne z zasadą równości wobec prawa (art. 32 konstytucji). Wystarczy przecież np., że podczas jednej interwencji w stosunku do dwóch osób jedna przyjęła mandat, a druga, mając świadomość czasowego obowiązywania nakazu, odmówiła. I wówczas zyskała szansę na uniknięcie kary, jeśli do momentu orzekania przez sąd przepis karny utracił moc.
Dlatego tarnowski SO przedstawił Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne. Sprowadza się ono do pytania, czy zawarty w art. 2 par. 1 kodeksu wykroczeń zwrot „jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia wykroczenia, stosuje się ustawę nową” obejmuje również sytuację, gdy w dacie orzekania nastąpiła zmiana przepisów rozporządzenia w ten sposób, że określone zachowanie lub zaniechanie podlegające w dacie czynu penalizacji nie jest penalizowane w dacie orzekania.
Zdaniem dr Marka Bielskiego z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego jakkolwiek nie można ignorować kwestii związanej z równością wobec prawa, to istota problemu wynika tylko i wyłącznie z tego, że to ustawodawca w wadliwy sposób wprowadził zakazy i nakazy covidowe.
- Jeżeli ustawodawca przewiduje czasowe wprowadzenie określonych zakazów i nakazów, które mają być jednocześnie podstawą do pociągania obywateli do odpowiedzialności karnej, to temu zawsze powinna towarzyszyć refleksja co do tego, czy istnieje potrzeba karania za niestosowanie się do nich w czasie ich obowiązywania również po uchyleniu przepisów przewidujących dany zakaz lub nakaz - mówi ekspert. - Jeśli tak, to ustawodawca powinien zastrzec w treści takiej regulacji, że karalność za zachowania związane z łamaniem tych zakazów lub nakazów będzie możliwa również po ustaniu ich obowiązywania. Jeśli takiego zastrzeżenia nie ma, to reguły intertemporalne wyrażone w art. 2 k.w. nakazują przyjąć, że ustawodawca wychodzi z założenia, że po uchyleniu obostrzeń potrzeba karania za wykroczenie sankcjonujące ich przestrzeganie ustaje - dodaje.
Sąd nie może wyręczać ustawodawcy
Jak tłumaczy dr Bielski, sytuacja, w której obywatel, mając świadomość czasowości ustanowionych ograniczeń „gra na czas”, odmawiając przyjęcia mandatu, mogłaby być uzasadnieniem dla wprowadzenia klauzuli intertemporalnej umożlwiającej sądowi karanie również po uchyleniu zakazów lub nakazów, ale nie jest dopuszczalne naprawianie przez sądy błędów ustawodawcy w drodze wykładni przepisów intertemporalnych niekorzystnej dla obywatela.
- Moim zdaniem każdy sąd karny powinien przedkładać względy gwarancyjne nad inne, także sprawiedliwościowe, np. wynikające z zasady równości. Inaczej dojdziemy do sytuacji, w której obywatele mogliby zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej za zachowania, które w chwili popełnieniu czynu nie były karalne albo w chwili orzekania o tym czynie przestały być karalne. Stosowanie wykładni rozszerzającej karalność jest co do zasady niedopuszczalne i nie wydaje mi się, by przy stosunkowo błahych wykroczeniach kryminalizujących nieprzestrzeganie zakazów lub nakazów covidowych była taka potrzeba kryminalno-polityczna - argumentuje dr Marek Bielski.
W pierwszym okresie obowiązywania przepisów covidowych prawie 30 tys. osób odmówiło przyjęcia mandatów i ich sprawy trafiły do sądów. Część z nich była umarzana już w okresie obowiązywania obostrzeń, np. z powodu niezgodności z konstytucją rozporządzenia (z uwagi na wspomniane przekroczenie delegacji ustawowej).
Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe