Odbyła się Ogólnopolska Konferencja „Wszystkie chwyty dozwolone? Prawne aspekty reklamy” zorganizowana przez ELSA Łódź, która stworzyła pole do dyskusji nad szeroko pojętą legislacją w odniesieniu do reklamy.
Reklama wprowadzająca w błąd
Podczas konferencji została zaprezentowana kwestia istotności wprowadzenia w błąd jako przesłanki ochrony konsumenta, którą przedstawiła przez dr Małgorzatę Sieradzką. Należy pamiętać, iż reklama z powodu swojej zwodniczej natury może wprowadzać w błąd (art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz.U.2003 Nr 153, poz. 1503). Każdy konsument ma prawo do jasnej, rzetelnej i prawdziwej informacji zawartej w reklamie, natomiast przedsiębiorca ma obowiązek udzielenia konsumentowi tych informacji. Istniej jeszcze kwestia „przesady” w reklamie, która odnosi się do nadmiernego używania przez przedsiębiorców superlatywów.
Przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonywania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowych towarów lub usług, a także zachowanie klienta. Przepis art. 18a ZNKU nakłada natomiast na reklamującego ciężar dowodu prawdziwości wypowiedzi zawartych w reklamie. Reklama wprowadza w błąd, gdy na jej podstawie klient (adresat przekazu reklamowego) uzyskuje nieprawdziwe wyobrażenia dotyczące towaru lub usługi.
Powstaje rozbieżność pomiędzy rzeczywistymi cechami towaru a wyobrażeniami klienta, dotyczącymi tego towaru lub usługi. Ta rozbieżność może być rezultatem obiektywnie nieprawdziwych informacji w danym przekazie reklamowym lub dodatkowych czynników, które powodują, iż nawet prawdziwe informacje w tym przekazie prowadzą do powstania wyobrażeń adresata nieodpowiadających rzeczywistości. Cechą wspólną wszystkich informacji w reklamie, a nawet ich braku musi być zawsze, co najmniej wywołanie ryzyka wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd. Reklama wprowadza w błąd odbiorcę odnośnie cech towaru lub usługi.
Wymienia je art. 16 ust. 2 ZNKU. Są to informacje "dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług". Powyższe wyliczenie ma charakter przykładowy. Wskazuje na to zwrot "zwłaszcza" oraz odesłanie przy ocenie reklamy do wszystkich jej elementów dotyczących reklamowanych towarów. Dlatego poza składnikami wymienionymi w powołanym przepisie, do elementów reklamy towarów lub usług, należy również ich cena. Źródłem wprowadzenia w błąd jest przede wszystkim informacja reklamowa, zawierająca dane obiektywnie nieprawdziwe. Chodzi o bardzo wyjątkowe w praktyce sytuacje, gdy wypowiedź reklamowa, wbrew jej dosłownej treści, ma w obrocie inne znaczenie i w tym właśnie znaczeniu jest odbierana przez konsumentów.
Kluczową kwestią jest model przeciętnego konsumenta – kto powinien być chroniony – według art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r., o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U.2007 Nr 171, poz. 1206), czyli taki konsument, który jest dostatecznie poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów. Na czym polega tak naprawdę istotność wprowadzenia w błąd? Dla reklamy wprowadzającej w błąd nie jest konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi, najważniejszą kwestią jest zatem zatrzymanie uwagi konsumenta na towarze bądź usłudze, albowiem zakazane jest samo stosowanie reklamy wprowadzającej w błąd. Najistotniejszym celem jest wpłynięcie reklamy na decyzję (gospodarczą) potencjalnego klienta.
Reklama ukryta
Reklama ukryta ma miejsce wtedy, gdy jej odbiorca odnosi mylne wrażenie, że chodzi nie o reklamę, ale o bezstronną, obiektywną prezentację towaru lub usługi. Na tle takiej reklamy dochodzi do konfliktu interesów przedsiębiorców oraz konsumentów. Przedsiębiorcy (reklamodawcy, nadawcy oraz agencje reklamowe) są zainteresowani w dotarciu do jak największej liczby odbiorców; ukrycie faktycznej natury treści przekazu ułatwia im oczywiście realizację tego celu. Konsument jest natomiast zainteresowany ujawnieniem z dwóch powodów charakteru reklamy jako takiej.
Po pierwsze, obdarza on większym zaufaniem wypowiedzi, które stanowią w jego przekonaniu bezstronne informacje o towarach lub usługach, natomiast ze znacznie większą rezerwą odnosi się do ogłoszeń reklamowych. Po drugie, pozwala mu to podejmować decyzje, czy chce stać się odbiorcą reklamy, czy pominąć odpowiednie strony w gazecie, przełączyć się na inną stację radiową lub inny kanał telewizyjny. Nie stanowi reklamy ukrytej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU reklama wykorzystująca przekazywanie informacji poniżej progu świadomości człowieka, czyli reklama podprogowa (subliminalna). Działanie takie jest dosłownie "reklamą ukrytą", ponieważ odbiorca nie zdaje sobie nawet sprawy z faktu, że jego zmysły odbierają pewne informacje poza kontrolą świadomości.
Natomiast dyspozycja przepisu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU zakłada, że odbiorca nie zdaje sobie sprawy jedynie z reklamowego charakteru rzekomo neutralnej wypowiedzi, a nie w ogóle z jej istnienia. Innymi słowy, komentowany przepis zakłada, że cały przekaz jest odbierany świadomie, natomiast nieuczciwość polega na wywołaniu błędnego przeświadczenia odbiorcy o neutralnym charakterze informacji. Z tego powodu reklama podprogowa musi być rozpatrywana na podstawie art. 3 ust. 2 ZNKU jako reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami w ogólności.
Postępowanie sądowe w zakresie reklamy
Kiedy reklama „idzie” do sądu? Następuje to w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Z kolei nieuczciwa praktyka rynkowa daje konsumentowi roszczenie na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (art. 12-14 UPNPR). Wówczas konsument może żądać zaniechania tej praktyki, usunięcia skutków tej praktyki, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu, a także zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.
A co w takiej sytuacji może przedsiębiorca? Biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu (dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd) spoczywa na przedsiębiorcy, przysługuje mu legitymacja procesowa czynna wówczas, gdy jego interes został zagrożony lub naruszony. Takie postępowanie toczy się w oparciu o przepisy postępowania w sprawach gospodarczych. Oznacza to spełnienie istotnych wymogów formalnych, m.in. obligatoryjną odpowiedź na pozew czy prekluzję dowodową. Wyrok sądu I instancji jest tytułem zabezpieczenia.
Podczas postępowania zabezpieczającego należy jedynie uprawdopodobnić swoje roszczenie = posiadanie interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia. Brak zabezpieczenia uniemożliwia lub poważnie utrudnia wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postawionego w sprawie.
Reklama porównawcza
Reklama porównawcza jest wypowiedzią, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy. Jej celem jest poprzez porównanie własnego towaru (usługi) z propozycją rynkową innego przedsiębiorcy, poinformowanie potencjalnego nabywcy o własnej ofercie i wskazanie na jej równorzędność lub wyższość. Jest to zatem rodzaj reklamy, która szczególnie dotkliwie może zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy, ponieważ ze swojej istoty jest ona agresywnym elementem konkurencji przedsiębiorców. Reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnia następujące przesłanki:
1. nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
3. w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
4. nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu miedzy reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
5. nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
7. nie wykorzystuje w nieuczciwym sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
8. nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym;
Reklam porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały. Wyżej omówionego czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował (art.17 ZNKU).
Marketing szeptany – potęgą marketingu
Jedna z najnowszych i najszybciej rozwijających się form reklamy na świecie. Przeciętny konsument otrzymuje dziennie 100-350 komunikatów reklamowych. 14% konsumentów wierzy reklamie, a 78% rekomendacjom swoich znajomych. Marketing szeptany narodził się w USA w latach 80. ubiegłego wieku, a jego rozwój nastąpił w latach 90. Word of mouth (WOM) to komunikacja nieformalna; rodzaj niezależnych rozmów konsumentów, nie mające żadnego związku z działaniem mowy! Nie należy mylić tego pojęcia z Word of mouth marketing (WOMM), który odnosi się do działań marketingowych wpływających na konsumenta, tak aby tworzyli między sobą istotne marketingowe informacje na temat produktów lub usług. Według Anny Boska, przedstawiciela agencji reklamowej Streetcom, marketing szeptany będzie najszybciej rozwijającym się narzędziem reklamy w latach 2010-2013.
Wyróżnia się wiele form marketingu szeptanego. Ambient marketing – reklama w toaletach publicznych, reklama pod postacią podkładek do piwa; querilla marketing (tzw. marketing partyzancki) – rysunki na ulicy, forma szokująca; evangelist marketing – wykorzystanie znanych osób do promowania ugruntowanych marek; trendsetting – reklama za pośrednictwem osób znających się na obowiązujących obecnie trendach; marketing wirusowy – wszelkiego rodzaju filmiki i zdjęcia przesyłane za pośrednictwem znajomych i u mieszczane przez znajomych w Internecie i rekomendowane przez znajomych do zapoznania się z ich zawartością; marketing rekomendacji (Streetcom – agencja reklamowa) – product seedeing – czyli osobiste doświadczenie z produktem. Osoba testująca dany produkt bądź usługę wyrabia sobie na jego temat własną opinię.
Reklama produktów wrażliwych
Jest to nic innego jak cały obecny rynek farmaceutyczny, który podlega kontroli państwa, posiadający własny urząd (Główny Inspektor Farmaceutyczny) oraz ratio legis – produkt leczniczy. Konsument musi być chroniony dla własnego dobra i musi być chronione dobro publiczne konsumenta, czyli jego zdrowie. Brak owe kontroli mógłby spowodować chaos na rynku farmaceutycznym. A zatem, czym jest produkt leczniczy? To substancja bądź mieszanina substancji przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia poprawy lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organów poprzez działanie farmaceutyczne immunologiczne lub metaboliczne (art. 2 pkt 32 Prawa Farmaceutycznego, Dz.U.2001 Nr 126, poz. 1381).
Problem reklamy produktów leczniczych związany jest z tym do kogo jest ona kierowana. Wydaje się, że do publicznej wiadomości, ale przede wszystkim do osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi, czyli do tzw. profesjonalistów. Kolejny problem związany z aspekt reklamy produktów leczniczych to odwiedzanie profesjonalistów przez przedstawicieli handlowych lub medycznych oraz dostarczanie próbek tychże produktów, ale także sponsorowanie spotkań promocyjnych dla profesjonalistów, sponsorowanie konferencji, zjazdów i kongresów naukowych. Kolejną kwestią poruszoną podczas debaty była reklama apteki oraz reklama w aptece. To wszystko odnosi się do reklamowania produktów wrażliwych, którymi są wszelkie produkty lecznicze w rozumieniu Prawa Farmaceutycznego. A jakie działania nie stanowią reklamy produktów wrażliwych?
Do tej grupy możemy zaliczyć informacje umieszczone na opakowaniach bądź informacje wewnątrz opakowań produktów leczniczych; wszelka korespondencja, której towarzyszą materiały informacyjne o charakterze nie promocyjnym, niezbędne do udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące konkretnego produktu leczniczego; katalogi handlowe i listy cenowe; udostępnianie charakterystyki produktu leczniczego.
Co do ograniczeń reklamy produktów wrażliwych to zakazana jest reklama produktów leczniczych na receptę, produktów umieszczonych w wykazach leków refundowanych, produktów zawierających środki odurzające i substancje psychotropowe,; zakazana jest reklama wprowadzająca w błąd, reklam niezgodna z Charakterystyką Produktu Leczniczego, zakazana jest reklama produktów leczniczych przez specjalistów lub odwoływanie się do ich zaleceń, zakazane jest także w reklamie gwarantowanie skutków produktu leczniczego i porównywania do innych produktów leczniczych lub metod leczenia, a także zakazane jest przekazywanie korzyści specjalistom.
Agnieszka Wencek
Zobacz także: