Brzmienie i cel przepisów nie zawsze są jasne, a wykształcenie się linii orzeczniczej wymaga czasu. Częste zmiany prawa oraz jego niejednoznaczność temu nie sprzyjają - twierdzi Klaudia Szczytowska-Maziarz.
Krajowa Izba Odwoławcza właśnie kończy pięć lat swojej działalności. Zbiegło się to z raportem Komisji Europejskiej, pokazującym że mamy najszybszy system odwoławczy w Unii Europejskiej. Czy oznacza to, że możemy mówić o sukcesie?
Na pewno tak. I chociaż szybkość procedur odwoławczych nie jest jedynym miernikiem jakości systemu odwoławczego, to jest bez wątpienia istotna dla uczestników rynku zamówień publicznych, zwłaszcza zamawiających.
Dopiero orzeczenie KIO otwiera im drogę do zawarcia umowy. Sprawność postępowania przed izbą jest także szczególnie ważna z punktu widzenia wykorzystywania środków unijnych. Mówimy o skuteczności systemu, ale tak naprawdę sukces ten jest wynikiem pracy ludzi, którzy tworzą KIO.
Orzeczenia bez wątpienia zapadają szybciej, ale to nie był jedyny cel utworzenia KIO, która zastąpiła tzw. społecznych arbitrów, na co dzień pracujących w różnych miejscach i powoływanych do rozpoznawania konkretnych spraw. Co z pozostałymi celami?
Wcześniej składy były powoływane ad hoc, arbitrami były osoby dojeżdżające na rozprawę z różnych miejsc Polski. Na czytanie akt pozostawało niewiele czasu. Siłą rzeczy ówcześni arbitrzy nie mieli optymalnych warunków, by przygotować się do rozprawy. Dzisiaj członkowie Izby – osoby o wysokich kwalifikacjach i dużym doświadczeniu – zajmują się zawodowo wyłącznie pracą orzeczniczą.
Mogą wnikliwie studiować – często liczące wiele tomów – akta, przygotowywać się do rozprawy. Wystarczy zapoznać się z uzasadnieniami wyroków, nierzadko bardzo obszernymi, by przekonać się, jak wiele uwagi poświęcają analizie powierzonego im problemu. Dlatego uważam, że kolejny cel ustawodawcy, czyli profesjonalizacja sposobu rozstrzygania sporów, również został osiągnięty.
Jednym z celów było też ujednolicenie orzecznictwa. Tego nie udało się osiągnąć i tu chyba pada najwięcej zarzutów pod adresem Izby.
W moim przekonaniu są to oceny niesprawiedliwe, często niepoparte rzetelną analizą orzecznictwa. Gdy weźmiemy pod uwagę liczbę spraw i spektrum zagadnień, to okaże się, że te, w których składy orzekają niejednolicie, stanowią niewielki procent. Niejednolitość ta bywa zresztą pozorna.
Sprawy – wydawałoby się – podobne, niekiedy w szczegółach różnią się od siebie w stopniu, jaki uzasadnia wydanie odmiennego rozstrzygnięcia. Tymczasem do powszechnego obiegu trafia zazwyczaj jedynie ogólna teza wyroku, odbierana jako niezgodna z poglądami wyrażonymi w innych orzeczeniach.
Nie da się jednak nie zauważyć, że niektóre przepisy są odmiennie interpretowane przez poszczególne składy.
Proszę jednak pamiętać, że na przestrzeni tych pięciu lat funkcjonowania izby dochodziło do licznych nowelizacji przepisów. Brzmienie i cel tych przepisów nie zawsze są jasne, na co zresztą zwracamy uwagę w corocznych informacjach o działalności izby. Wykształcenie się linii orzeczniczej wymaga czasu.
Częste zmiany prawa oraz jego niejednoznaczność temu nie sprzyjają. Niezwykle cenną wskazówką dla izby jest orzecznictwo sądów okręgowych, dlatego odpowiednia skala kontroli instancyjnej tych sądów jest tak ważna. Do niedawna wiele kontrowersji budziła kwestia uznania błędnej stawki VAT za błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie oferty.
Ostatecznie w sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy, co najlepiej oddaje wagę problemów, z jakimi KIO się spotyka. Od czasu orzeczenia SN linia orzecznicza izby jest w tym zakresie jednolita. Wciąż jednak mamy zbyt mało wyroków sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia izby.
Powód tego jest prosty – horrendalnie wysoka, bo wynosząca nawet 5 mln zł, opłata od skargi na wyrok KIO. Zadziwia mnie jednak pani mówiąc, że wolałaby, aby więcej orzeczeń podlegało kontroli sądowej. Wydawałoby się, że dla KIO to idealna sytuacja, gdy zaledwie kilka procent wyroków jest zaskarżane do sądów.
Nie mogę się z tym zgodzić. Dla nas jest oczywiste, że dostęp do orzecznictwa sądów powinien być większy. Jest to dobre zarówno dla uczestników postępowań odwoławczych, jak i dla samej izby. Bez wątpienia wyroki sądów wpływają na ujednolicanie orzecznictwa.
Chociaż bywa, że rozbieżności pojawiają się również w orzecznictwie sądów powszechnych, rozpoznających sprawy z zakresu zamówień publicznych. Zresztą w przypadku działalności orzeczniczej niezawisłych organów pewne różnice interpretacyjne muszą występować. Gdyby orzecznictwo było w pełni zgodne, to zasadne byłoby pytanie o niezawisłość i niezależność składów.
Trudno jednak nie zgodzić się, że w interesie uczestników rynku zamówień publicznych leży, by wiedzieli, jakich rozstrzygnięć się spodziewać.
Dlatego już w 2010 r. proponowałam, aby wyposażyć KIO w dodatkowy instrument prawny pozwalający, by Zgromadzenie Ogólne Izby mogło podejmować uchwały w sprawach budzących istotne wątpliwości interpretacyjne. Do tej pory narzędziem takim izba nie dysponuje. Dlatego staramy się wypracowywać jednolitość w oparciu o te instrumenty, jakie mamy do dyspozycji.



Dane pokazują, że izba działa szybko. Wynikałoby z tego, że skład liczebny jest wystarczający.
W tej chwili Izba liczy 37 członków. Czas trwania postępowań odwoławczych rzeczywiście jest satysfakcjonujący – poziom ten został osiągnięty dzięki wytężonej pracy arbitrów. Nawet niewielkie zmniejszenie liczebności izby czy wystąpienie zwiększonej absencji może skutkować wydłużeniem się czasu oczekiwania na rozstrzygnięcie spraw. W tym roku skład KIO pomniejszył się o jedną osobę. Gdyby wzrosła liczba odwołań, to w przyszłym roku możemy już mieć problem z utrzymaniem obecnego tempa rozpoznawania spraw.
Dlaczego ta osoba zrezygnowała?
Każdy członek izby ma prawo złożyć wniosek o odwołanie. Niemniej jednak powodów rezygnacji – nie mówię, że akurat w tym przypadku – można doszukiwać się w ekonomicznych aspektach stosunku pracy członka izby.
Poziom naszych wynagrodzeń nie zmienił się od momentu powołania izby, a więc od pięciu lat. Założenia były takie, że płace członków izby miały odpowiadać poziomowi płac sędziów wojewódzkich sądów administracyjnych. Tymczasem tak nie jest.
Przy czym nie sposób nie dostrzec, że od czasu utworzenia izby zwiększył się znacząco zakres jej obowiązków. Obecnie nie tylko rozpoznajemy odwołania, ale także rozpoznajemy wnioski o uchylenia zakazu zawarcia umowy czy zastrzeżenia zamawiających do wyników kontroli prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Duża odpowiedzialność spoczywa na członkach izby przy orzekaniu o unieważnieniu umowy, skróceniu czasu jej obowiązywania, jak też nakładaniu kar finansowych. Już wkrótce izbę czeka kolejne, nowe zadanie – rozpatrywanie spraw obronnych.
To ile zarabia się w KIO?
To żadna tajemnica – wynagrodzenia arbitrów są określone przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Uposażenie to jest znacznie niższe od najniższej stawki wynagrodzenia sędziów w wojewódzkich sądach administracyjnych.
Przy czym najistotniejsze jest, że członkowie izby orzekają w naprawdę trudnych i istotnych dla państwa sprawach. Są to osoby o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, mające ustawowo gwarantowaną niezawisłość. Wszystko to powinno wiązać się z adekwatnym wynagrodzeniem.
W najbliższym czasie dojdzie kolejna kategoria spraw – przetargi wojskowe. Zgodnie z nowelizacją przepisów od lutego także one będą podlegać ustawie – Prawo zamówień publicznych. Tym samym KIO będzie rozstrzygać ewentualne spory. Jesteście do tego przygotowani?
Proponowaliśmy utworzenie specjalnego zespołu spośród członków izby do rozpoznawania spraw w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Tak się jednak nie stało, wobec czego sprawy te będą rozpoznawane przez wszystkich arbitrów, którzy poddadzą się postępowaniu sprawdzającemu i otrzymają poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji o odpowiedniej klauzuli tajności.
Kilku członków izby już uzyskało takie poświadczenia, kolejne postępowania są w toku. Oznacza to, że izba kadrowo jest gotowa na przyjęcie nowego zadania. Miejsce rozpoznawania spraw odwoławczych będzie natomiast wskazywał prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Jednym z zarzutów kierowanych wobec KIO jest to, że składy orzekające wyjątkowo niechętnie powołują biegłych. Tymczasem chodzi często o wysokospecjalistyczne zagadnienia, takie jak choćby przy przetargach informatycznych.
O powołaniu biegłych zawsze decyduje konkretny skład orzekający. Nierzadko jest i tak, że same strony nie są zainteresowane, by ich powoływać. Często aktywność stron w postępowaniu dowodowym pozwala ustalić stan sprawy bez potrzeby sięgania po opinię biegłego. Jednak w sytuacjach, gdy jest to niezbędne, orzekający decydują się na to.
W ostatnim czasie zresztą coraz częściej. Nie sądzę, by presja szybkiego rozpoznania sporu miała wpływ na decyzje o tym, czy powołać biegłego. Na pierwszym miejscu zawsze jest rozstrzygnięcie meritum sprawy.
Inny zarzut kierowany wobec izby dotyczy tego, że sprawy najczęściej są rozpoznawane przez jednoosobowe składy. Biorąc pod uwagę, jak rzadko wyroki KIO są zaskarżane, można powiedzieć, że jedna osoba decyduje o tym, kto wygra w wielomilionowym przetargu.
O tym, że sprawy, co do zasady, są rozstrzygane w składach jednoosobowych, zadecydował ustawodawca. Izba opowiadała się za innym rozwiązaniem. Plusem jednoosobowego orzekania jest możliwość rozpoznania większej liczby spraw.
Nie każda sprawa trafiająca do izby jest na tyle skomplikowana, by wymagała rozstrzygania w poszerzonym składzie. Jednak orzekanie w składzie trzyosobowym ma wiele zalet.
Jest szansą na ścieranie się różnych poglądów i wypracowywanie wspólnych racji, jest okazją do obserwacji pracy innych arbitrów i wykorzystywanie najlepszych wzorców, ochroną przed ewentualnymi próbami nacisku. Dlatego też uważam, że trzyosobowe składy są rozwiązaniem, z którego warto korzystać.
Nie zgadzam się jednak z poglądem, że jednoosobowy skład wpływa na jakość orzeczeń. Tym bardziej że każdy jednoosobowy skład orzekający może wnioskować o poszerzenie. Można i należy sięgać po to rozwiązanie w każdej ze spraw, o której wiadomo, że może budzić kontrowersje.
Izba musi funkcjonować w oparciu o takie prawo, jakie obowiązuje. Wątpliwości interpretacyjne pokazują jednak, że nie zawsze jest ono doskonałe. Jakie przepisy powinny być doprecyzowane?
Problemem wywołującym szczególne trudności, który sygnalizowaliśmy w informacji o działalności izby dotyczącej roku poprzedniego i który pozostaje aktualny, jest korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w przetargu, może podeprzeć się cudzym potencjałem.
Przepis, który mu to umożliwia, jest jednak bardzo ogólny. I budzi wątpliwości w kilku obszarach: w jaki sposób można korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, zwłaszcza przy udostępnianiu wiedzy i doświadczenia, czy możliwość ta dotyczy także zasobów ekonomicznych, w jakiej formie zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być złożone, wreszcie czy potencjał innej firmy może być uwzględniany do poprawy pozycji wykonawcy w rankingu podczas preselekcji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych, np. przetargu ograniczonym.
Rozbieżne oceny w tym zakresie można dostrzec także w orzeczeniach sądów okręgowych.