Praktyka ta przyrównywana jest do kradzieży, ale dokonywanej bez użycia ciemnych czapek i śrubokrętów, lecz za pomocą e-maili i Blackberries (USA v. S.K. Vandebrake, Sentencing Opinion, Judge Mark W. Bennett, U.S. District Court N.D. Iowa, 8.02.2011 r.).

Uczestnicy zmów przetargowych okradają bowiem zamawiającego, a co za tym idzie konsumentów, prowadząc dokładnie do odwrotnego skutku, niż ten, który chce osiągnąć organizator przetargu – a więc do zawyżenia ceny zwycięskiej oferty lub ograniczenia wyboru ofert.

Z tego też względu ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 r., nr 50, poz. 331 ze zm.) wyraźnie wskazuje, że ustalanie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert stanowi antykonkurencyjne porozumienie, zakazane bez względu na udział przedsiębiorców w rynku i zagrożone karą w wysokości do 10 proc. ich przychodu.

Kurtuazja w interesach

Charakteryzując praktyki zmów przetargowych, można przede wszystkim wyróżnić dwa podstawowe mechanizmy, jakimi się wyróżniają. Po pierwsze, mechanizmy te dotyczą warunków, jakie zawierane są w składanych ofertach.

Najpopularniejszym jest składanie oferty zabezpieczającej, zwanej również kurtuazyjną, uzupełniającą, grzecznościową lub symboliczną (ang. cover bidding), polegające na tym, że „konkurencyjny” oferent składa ofertę, która jest droższa od oferty wytypowanej na zwycięską, lub też składa ofertę zawierającą warunki szczególne, o których wie, że nie mogą zostać zaakceptowane przez nabywcę. Służy to stworzeniu iluzji konkurencji i wyborowi przez zamawiającego wytypowanego już wcześniej oferenta.

9 decyzji dotyczących zmów przetargowych wydał UOKiK od 2007 r.

Ponadto, jeżeli możliwe jest podzielenie zamówień w następstwie jednego przetargu, uczestnicy mogą umówić się, iż złożą identyczne oferty, licząc, iż z każdym z nich zostanie zawarty kontrakt cząstkowy.

Innym typem uzgodnień są te dotyczące podziału danego przetargu według określonego kryterium (np. geograficznego), kiedy każdy ze zmawiających się liczy na określoną, przydzieloną sobie część kontraktu.

Jako przykład takiego uzgodnienia można powołać porozumienie, które było przedmiotem oceny w Decyzji Prezesa UOKiK nr RWR-12/2003, dotyczące przetargu na prowadzenie zorganizowanej kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wrocławia.

W przedmiotowym przetargu każda z dwóch zwycięskich ofert uzyskała dokładnie tę samą liczbę punktów, a zaproponowane przez spółki ceny oraz wartości poszczególnych współczynników były dokładnie takie same.

Wycofywanie się z gry

Drugi z podstawowych mechanizmów zmów przetargowych dotyczy samego faktu nie składania lub wycofywania ofert.

Mechanizm ten polega na ograniczaniu ofert przetargowych (ang. bid suppression) i polega na porozumieniu pomiędzy oferentami, na mocy którego jeden lub więcej przedsiębiorców decyduje się na niebranie udziału w przetargu lub na wycofanie wcześniej złożonej oferty, aby wybrano ofertę wyznaczoną jako zwycięską.

Ustalanie przez konkurentów warunków ich ofert stanowi zakazane porozumienie

Jako przykład zastosowania tego mechanizmu można podać przetarg na sprzątanie ulic Poznania (decyzje Prezesa UOKiK nr RPZ-20/2005, RPZ-28/2005). W przypadku tego porozumienia po wybraniu najkorzystniejszej oferty zamawiający zwrócił się do zwycięzcy z prośbą o złożenie wymaganych dokumentów.

Ten przedłożył żądane dokumenty, ale uczynił to dzień po wyznaczonym terminie, wobec czego jego oferta została wykluczona, a zwycięzcą przetargu został kolejny znajdujący się na liście oferent, którego oferta była aż o 75 proc. droższa.

Sieć zmów

Zmowy przetargowe mogą mieć charakter jednorazowy, kiedy przedsiębiorcy zmawiają się odnośnie do jednego przetargu, lub też powtarzający się, sekwencyjny, kiedy to uczestnicy zmowy tworzą cały schemat i dzielą pomiędzy siebie kolejne przetargi, co stanowi tak zwaną rotację ofert (ang. bid rotation).

Firmy pozostające w zmowie mogą na przykład przydzielić mniej więcej równą wartość pieniężną umów każdej firmie lub przydzielić ilości odpowiadające wielkości poszczególnych firm, lub też przydzielić sobie stałych, tradycyjnych klientów.

Taka sytuacja miała przykładowo miejsce w przypadku dwóch firm zajmujących się wykonywaniem znaków drogowych: ich zmowa dotyczyła co najmniej 19 przetargów organizowanych przez zarządców dróg w różnych częściach Polski (Decyzja Prezesa UOKiK nr RKT-25/2011).

Sonia Jóźwiak, LL.M, starszy specjalista departament ochrony konkurencji UOKiK