PROFESOR STANISŁAW SOŁTYSIŃSKI - Stale rosnące koszty arbitrażu niepokoją przedsiębiorców bardziej niż wydłużające się postępowanie. Głównym celem przestało już być szybsze zakończenie sporu niż w sądzie
Panie profesorze, czy arbitraż gospodarczy jest rzeczywiście tanim i szybkim instrumentem rozstrzygania sporów?
Arbitraż jest niewątpliwie dużo droższym niż proces sądowy trybem rozstrzygania sporów. Niedawno opublikowane badania empiryczne Uniwersytetu Londyńskiego i PWC, przeprowadzone wśród kierowników obsługi prawnej transnacjonalnych (międzynarodowych) korporacji dowodzi, że rosnące koszty arbitrażu niepokoją ich firmy bardziej niż wydłużenie postępowania. Minimalna opłata w sądzie polubownym przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu wynosi 3000 dol., w Sądzie Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej 500 zł, a w postępowaniu przed polskim sądem 30 zł. Arbitraż w Polsce jest kilkakrotnie tańszy niż przed stałymi sądami polubownymi w Paryżu, Londynie czy Sztokholmie. Postępowanie arbitrażowe trwa nieco krócej niż przed sądem, lecz należy uwzględnić ryzyko nawet wieloletnich sporów o uznanie orzeczeń arbitrażowych, czego przykładem jest np. zakończony w ubiegłym tygodniu ugodą, po wielu latach, spór między Elektrimem, Deutsche Telekom i Vivendi.
Coraz częściej kwestionuje się poufność postępowania w arbitrażu, a ta poufność uchodziła jeszcze do niedawna za jego typową cechę i zaletę. Czym można tę zmianę uzasadnić?
Nie wszystkie reguły stałych sądów arbitrażowych zakładają poufność postępowania. Ta cecha postępowania przed sądem polubownym jest kwestionowana zwłaszcza w arbitrażu z udziałem państwa lub innych organów władzy publicznej. W sporach inwestycyjnych toruje sobie drogę pogląd, że organizacje pozarządowe, a także obywatele, powinni mieć wgląd w procesy, które dotyczą pośrednio podatników, ochrony środowiska, kształtu ustawodawstwa, itp. Jawność takich postępowań arbitrażowych umożliwia korzystanie z instytucji amicus curiae briefs (pism osób niebędących stronami kierowanych do trybunałów, lecz pośrednio zainteresowanych wynikiem procesu). Poufność arbitrażu jest jednak ceniona przez przedsiębiorców.
Niedawno stwierdził pan, że odformalizowanie postępowania arbitrażowego staje się stopniowo fikcją w procesach o znaczącym przedmiocie sporu. Dlaczego tak się dzieje?
Uczestniczę w procesach, w których sformalizowanie postępowania arbitrażowego wiąże się m.in. z długim procesem wyboru arbitrów, negocjowaniem terms of reference, czyli uzgodnieniem harmonogramu i szczegółowych reguł prowadzenia procesu. Największe zagrożenie formalizowania postępowania arbitrażowego niesie eksport amerykańskiej instytucji zdobywania dowodów. Nawet angielscy prawnicy protestują przeciwko wykorzystaniu tej instytucji dla przedłużenia postępowania dowodowego, w ramach którego każda ze stron opracowuje długą listę dokumentów żądanych od przeciwników. W trakcie trwania zdobywania tych dowodów trybunał arbitrażowy musi wielokrotnie interweniować, aby rozstrzygać spory, czy żądanie dotyczące danego dokumentu lub klasy dokumentów jest uzasadnione. Każda taka interwencja może przedłużać spór.
Prawnicy spierają się, czy głównym celem arbitrażu jest szybsze i ostateczne zakończenie sporu niż w sądzie, czy też chodzi o spójne z dotychczasowym orzecznictwem i prawidłowe rozstrzygnięcia konfliktu. Po czyjej stronie stanąłby pan w tym sporze?
Doceniając szybkość postępowania, jestem przeciwnikiem nadmiernej tolerancji błędów prawnych. Wielu znawców postępowania polubownego głosi tezę, że arbitrzy nie są związani nie tylko prawem procesowym miejsca arbitrażu, lecz także prawem materialnym rządzącym umową. Ograniczone podstawy zaskarżenia orzeczeń arbitrażowych nie usprawiedliwiają wniosku, że arbiter ma licencję na naruszanie prawa materialnego. W myśl art. 1194 kodeksu postępowania cywilnego sąd polubowny może orzekać według ogólnych zasad prawa lub słuszności, tylko jeżeli strony go do tego wyraźnie upoważniły. Arbiter, który orzeka z naruszeniem właściwego prawa materialnego, wyrządza często dotkliwą krzywdę stronie, która postępowała w myśl przepisów ustawy, które nie należą do podstawowych zasad porządku prawnego. Mimo tych mankamentów rola arbitrażu rośnie wobec przeciążenia sądów i zalet specjalistycznego sądownictwa polubownego, oferującego usługi fachowców cenionych przez strony.



Arbitraż inwestycyjny wywołuje sporo wątpliwości, mówi się, że jego orzeczenia są wręcz nieprzewidywalne. Jak ocenia pan profesor wyroki arbitrażowe w sprawach inwestycyjnych?
Arbitraż inwestycyjny jest oczywiście odmiennie postrzegany w państwach eksportujących inwestycje i udzielających gościny inwestorom. Jednak również w doktrynie takich państw jak Stany Zjednoczone, Francja czy Szwajcaria narasta krytyka tego typu arbitrażu, a nawet pisze się o wątpliwościach dotyczących legitymizacji tej postaci rozstrzygania sporów. W myśl konwencji waszyngtońskiej państwa, które ją ratyfikowały, zobowiązują się wykonywać zapadłe orzeczenia arbitrażowe bez ich zaskarżania w trybie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Źródłem krytyki jest m.in. sprzeczność publikowanych orzeczeń w niemal wszystkich sprawach budzących wątpliwości, np. jak należy rozumieć pojęcie inwestycji, czy klauzula największego uprzywilejowania obejmuje także uprawnienia procesowe inwestorów i czy państwo może powoływać się na stan wyższej konieczności. Wiele orzeczeń kwestionowało uprawnienie Argentyny do wprowadzenia ograniczeń transferu należności dewizowych na rzecz inwestorów podczas głębokiego kryzysu połączonego z rozruchami w większych miastach. Nie kwestionuje się natomiast przepisów traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, które przewidują ograniczenia płatności w sytuacji zagrożenia bilansu płatniczego państwa.
Czy opowiada się pan profesor za utrzymaniem dwustronnych umów o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji tzw. BIT-ów?
Polska powinna wypowiedzieć lub rozwiązać BIT-y zawarte z państwami UE. Pożądana jest współpraca w tej materii z innymi państwami Grupy Wyszechradzkiej, które podjęły już pewne kroki w tej sprawie. BIT-y zawarte z innymi państwami stanowią obecnie sferę kompetencji KE, która będzie negocjowała i renegocjowała te umowy. BIT-y są sprzeczne z zakazem dyskryminacji (art. 18 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) i trudno je pogodzić z zasadą równości podmiotów wobec prawa (art. 32 ust. 1 i 2 konstytucji).
Czy wypowiedzenie lub renegocjowanie BIT-ów nie wpłynie negatywnie na przypływ kapitałów do Polski?
Nie sądzę. Badania Banku Światowego dowodzą, że umowy te mają minimalny wpływ na napływ inwestycji, lecz stanowią poważne obciążenie państw goszczących. Tytuł opracowania przygotowanego pod auspicjami Banku Światowego brzmi: „Czy BIT-y pomagają?”. Trochę, lecz mogą potężnie kąsać. Warto również porównać doświadczenia Argentyny, która zawarła ponad 40 BIT-ów oraz pozycję jej rywalki – Brazylii, która ich konsekwentnie unika. Państwa rejonu Pacyfiku zaczęły podpisywać BIT-y, dopiero gdy stały się eksporterami kapitału. Uwaga na Chiny, które niedawno uznały, że warto promować te umowy. Od BIT-ów ważniejsza jest reputacja naszych sądów, które orzekają nadal zbyt wolno, lecz traktują moim zdaniem sprawiedliwie inwestorów zagranicznych.