Uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, jak też zawarcie umowy powoduje to, że wykonawcy działający w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia.
Dopuszczalne jest złożenia oferty wspólnej, lecz to na zamawiającym spoczywa obowiązek, aby warunki udziału w postępowaniu opisać w sposób jednoznaczny oraz możliwie jak najpełniejszy, a przy tym nieograniczającym konkurencji dla innych potencjalnych oferentów. Przepisy prawa zamówień publicznych w art. 23 dopuszczają możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie publiczne. Koniecznym do tego elementem jest, by:
● oferenci złożyli razem ofertę oraz
● ustanowili pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum.
Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum jako odrębnej, Zastosowanie do takich umów ma zasada swobody kształtowania umów. Utworzenie konsorcjum ma na celu zobowiązanie uczestniczących w nim wykonawców do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań.

Działalność pełnomocnika

Konsorcjum zobowiązane jest do ustanowienia swojego pełnomocnika, który będzie odpowiedzialny za bieżące kontakty z potencjalnymi zamawiającymi, m.in. w sprawie wyjaśnień co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) czy zmiany terminów w postępowaniu. Formuła ta jest korzystna, gdyż zamawiający będzie zobowiązany wyłącznie do pełnomocnika wysłać zawiadomienie o czynnościach podejmowanych w postępowaniu czy o jego zakończeniu. Artykuł 23 ust. 2 prawa zamówień publicznych mówi, że wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis, o którym mowa, pozwala uznać, że wykonawca może samodzielnie złożyć ofertę, ale jest on zobowiązany wraz z ofertą załączyć informację o tym, że pełnomocnik taki został ustanowiony, co będzie dla zamawiającego przesłanką do twierdzenia, że dalsze czynności w postępowaniu będzie wykonywał właśnie on. Pełnomocnictwo winno również zawierać określenia w zakresie substytucji do udzielania dalszych pełnomocnictw. Dokument taki złożyć musi każdy z wykonowców - członków konsorcjum oddzielnie, gdyż tylko takie zachowanie upoważnia do kompleksowego działania.
Pełnomocnik może mieć uprawnienia w szczególności do składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, oświadczeń i zawiadomień albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Działanie pełnomocnika traktować należy jako działanie każdego z wykonawców, gdyż rodzi ono skutki dla wszystkich członków konsorcjum. Fakt ustanowienia pełnomocnika świadczy o tym, że wyzbywają się oni prawa do osobistego działania i upoważniają osobę szczególnego zaufania (lidera konsorcjum) w ich ocenie do reprezentacji określonego podmiotu.
Pełnomocnikiem nie musi być ustanowiony wykonawca wchodzący w skład konsorcjum. Artykuł 23 ust. 2 prawa zamówień publicznych nie ogranicza wskazania kilku pełnomocników. Osoby takie:
● reprezentują konsorcjum w postępowaniu o udzieleniu zamówienia lub;
● reprezentują konsorcjum w postępowaniu oraz są upoważnione do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Większa liczba pełnomocników może rodzić pewne problemy dla wykonawców, np. z ewentualnym informowaniem jednego z pełnomocników, a nie wszystkich ustanowionych przez konsorcjum (chyba że pełnomocnictwo wymaga ich wspólnego działania).



Równość traktowania

Z art. 23 ust. 3 prawa zamówień publicznych wynika konieczność równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z tym nie można np. różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Konsorcjum w swoich prawach zostało zrównane z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Zapis taki ma na celu ułatwienie konkurencyjności, gdyż są grupy wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie i skutecznie ubiegać się o zamówienie, natomiast konsorcjum to ułatwia.
Niemniej każdy z członków konsorcjum musi (z osobna) spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 prawa zamówień publicznych, zaś łącznie spełnione winny być warunki wskazane w art. 22 p.z.p. Chodzi o: dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.

Wnoszenie wadium

Orzecznictwo zespołu arbitrów wskazuje na możliwość wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów, w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionych na tego członka konsorcjum. W części wyroków (np. wyrok z 17 stycznia 2006 r. (UZP/ZO/0-46/06) uzależniono skuteczność wadium wystawionego na jednego z konsorcjantów od uprzedniego - wobec daty dokumentu wadialnego - zawarcia umowy konsorcjum.
Wyrokiem z 7 czerwca 2006 r. (UZP/ZO/0-1603/ 06) stwierdzono, że to nie wyłącznie data wystawienia dokumentu wadialnego, ale całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądza o prawidłowości złożenia wadium wystawionego na jednego z konsorcjantów. Orzeczono też, że jeśli z umowy konsorcjum wynika obowiązek wniesienia wadium przez podmiot będący pełnomocnikiem wykonawców, a pełnomocnictwo obejmuje również podpisanie umowy, to wadium opiewające na pełnomocnika w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego.

Zmiana w konsorcjum

Istotnym problemem jest zmiana składu konsorcjum w poszczególnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. W przetargu ograniczonym oraz dialogu konkurencyjnym zmiana taka jest niedopuszczalna, ponieważ na pierwszym etapie postępowania zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowania, skutkiem czego jest ich zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu. Natomiast tryb negocjacji bez ogłoszenia do wiadomości wykonawców podaje zamieszczenie ich dopiero w s.i.w.z. wraz z zaproszeniem do składania ofert, a zatem utworzenie konsorcjum przez wykonawcę zaproszonego do negocjacji z innym wykonawcą nie może być uznane za niedopuszczalne.
Na mocy art. 23 ust. 4 p.z.p. zamawiający może zażądać umowy konsorcjum od wykonawców występujących wspólnie, których oferta została wybrana. Nie można zatem żądać złożenia umowy konsorcjum wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Umowa konsorcjum winna wypełniać minimalne wymagania, natomiast ich kształt jest wyłącznym prawem wykonawców, a zamawiający nie może w to ingerować. Brak jest w ustawie sankcji za niewykonanie żądania zamawiającego.
PRZYKŁAD WSPÓLNE UBIEGANIE SIĘ O ZAMÓWIENIE
Zapis specyfikacji dotyczący wykonawców działających w konsorcjum:
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą wykazać, że spełniają łącznie ww. warunek;
1) dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
2) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;
3) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy).
NIEZBĘDNE DANE
Pełnomocnictwo zawierać musi podstawowe informacje, takie jak:
● określenie firmy czy nazwy osób ustanawiających pełnomocnictwo, ewentualnie nazwiska osób fizycznych, jeśli to oni go udzielają;
● podpisy osób uprawnionych do reprezentacji przez każdego członka konsorcjum odrębnie;
● data udzielenia pełnomocnictwa;
● zakres jego udzielenia.
gp@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
● Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).