Stosunkowo krótki okres obowiązywania ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie pozwolił na ukształtowanie się orzecznictwa sądowego. Należy jednak pamiętać, że o koncesji na roboty budowlane wspominała już Dyrektywa 71/305/EWG, a definicja koncesji na usługi została wprowadzona w prawie Unii Europejskiej w 2004 roku. Dokonując wykładni przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, należy zatem sięgnąć do dorobku orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ukształtowanego w związku z praktyką stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.
W wyroku w sprawie C-206/08 Eurawasser z 10 września 2009 r. Trybunał ponownie wyraźnie wskazał, iż zamówienie od koncesji odróżnia się sposobem wynagradzania wykonawcy. Zamówienie na usługi (roboty budowlane) zawiera wynagrodzenie, które jest płacone bezpośrednio usługodawcy (wykonawcy) przez zamawiającego, podczas gdy w przypadku koncesji wynagrodzenie za świadczenie usług (wykonywanie robót budowlanych) polega, bądź to wyłącznie na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi (obiektu budowlanego), bądź na tym prawie uzupełnionym o dodatkową zapłatę ze strony zamawiającego. Odpowiadając na pytanie sądu krajowego, czy w przypadku umowy dotyczącej usług okoliczność, że usługodawca nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, lecz uprawniony jest do pobierania wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa od osób trzecich, wystarcza, sama w sobie, by dana umowa została uznana za koncesję na usługi, ETS podkreślił, że tak nie jest. Trybunał wskazał bowiem, że z gospodarczym wykorzystaniem usługi w ramach wykonywania koncesji nieodłącznie związane musi być dla usługodawcy ryzyko gospodarcze. Przeprowadzając powyższą analizę, ETS powołał się na swoje dotychczasowe orzecznictwo (przykładowo wyrok w sprawie C-458/03, Parking Brixen).
Kluczową tezą sformułowaną przez Trybunał w sprawie Eurawasser jest jednak wskazanie, że ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem usługi w ramach wykonywania koncesji powstaje dla usługodawcy wtedy, gdy przejmuje on przynajmniej znaczną część ryzyka gospodarczego spoczywającego uprzednio na zamawiającym. Zgodnie z poglądem ETS, dana umowa uzyskuje znamiona koncesji na usługi, gdy w ramach relacji umownej między zamawiającym a usługodawcą dochodzi do swoistego podstawienia usługodawcy w miejsce zamawiającego i przeniesienia na usługodawcę całości lub znacznej część ryzyk gospodarczych dotychczas obciążających zamawiającego. Będzie tak, nawet jeśli powyższe ryzyka w ujęciu ekonomicznym były i są minimalne ze względu na obowiązujące w danym sektorze uregulowania prawa publicznego (ETS podkreślił, że np. świadczenie usług w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym jest regulowane w sposób prowadzący do znacznego ograniczenia ryzyka gospodarczego po stronie operatorów). Innymi słowy, istotne jest nie to, że przejmowane przez usługodawcę ryzyko powinno być znaczne w wymiarze ekonomicznym, lecz to, że bez względu na to, jaki jest ekonomiczny wymiar ryzyka, które zostało już podjęte przez zamawiającego, powinno ono zostać przeniesione czy to w całości, czy też w znacznym zakresie na oferenta, który wygra przetarg.

Marcin Bejm, adwokat z kancelarii Clifford Chance Janicka, Namiotkiewicz, Dębowski i Wspólnicy