Kiedy zamawiający może zaprosić do złożenia oferty firmy powiązane kapitałowo lub personalnie? Czy można zastosować tryb zapytania o cenę przy zakupie oprogramowania?
Zgodnie z art. 71 ust. 1 prawa zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek zaproszenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia i w liczbie, która zapewnieni konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, ale nie mniej niż pięciu wykonawców. Zamawiający powinien więc wcześniej zbadać rynek i wytypować grupę podmiotów gospodarczych zajmujących się dystrybucją pożądanych usług lub dostaw. Liczba podmiotów zakwalifikowanych do tej grupy powinna zapewnić konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty i nie może być mniejsza niż pięć.
Powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu prowadzą zazwyczaj do zmowy cenowej, a w rezultacie do braku możliwości uzyskania przez zamawiającego rzeczywiście korzystnej ceny. W takiej sytuacji, gdy zamawiający, prowadząc badanie rynku, dowie się o takich powiązaniach, powinien zaprosić do złożenia oferty tylko przez jeden podmiot reprezentujący daną grupę bądź przekazać zaproszenie do złożenia ofert wykonawcom powiązanym kapitałowo przy jednoczesnym zwiększeniu liczby zaproszeń przekazywanych innym wykonawcom.
Problem może się pojawić w sytuacji, gdy wszystkie lub większość podmiotów działających w danej branży jest ze sobą powiązanych kapitałowo lub personalnie. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych taka sytuacja powinna skłonić zamawiającego do rezygnacji z trybu zapytania o cenę z uwagi na brak możliwości uzyskania takiej liczby ofert, która będzie gwarancją zachowania uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji, gdy uzyskanie wiedzy o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy wytypowanymi wykonawcami nastąpiło przed wszczęciem postępowania, a zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do zapewnienia uczciwej konkurencji, w grę może wchodzić postawienie zarzutu naruszenia zasad zastosowania zapytania o cenę.
Może się zdarzyć, że zamawiający o powiązaniach kapitałowych czy personalnych pomiędzy firmami dowie się dopiero z chwilą złożenia przez wykonawców ofert i dokumentów, w szczególności odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego. Nie zawsze także powiązani wykonawcy muszą wchodzić w porozumienie w zakresie złożenia oferty u zamawiającego. Stąd sam udział takich powiązanych ze sobą podmiotów w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę i dokonanie wyboru oferty podmiotu powiązanego kapitałowo lub personalnie z innym wykonawcą nie powinno automatycznie wpływać na ważność prowadzonego postępowania.
Zapytanie o cenę może być zastosowane jedynie wówczas, gdy zamówienie dotyczy dostaw i usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych.
W przypadku dostawy licencji oprogramowania konkretnej firmy nieuniknione jest istnienie powiązań pomiędzy dystrybutorami tego produktu, w szczególności w sytuacji, gdy zakup licencji połączony jest z asystą techniczną i innymi usługami dotyczącymi tego produktu. Opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do nabywania przez zamawiającego produktu określonej firmy, bez możliwości składania ofert równoważnych może być uznany za eliminujący konkurencję, chyba że wybór produktu określonej firmy jest podyktowany koniecznością.
Gdy zamówienie dotyczy dostawy licencji oprogramowania bazodanowego, trudno uznać, że jest to produkt powszechnie dostępny o ustalonych standardach jakościowych. Jego dostępność jest ograniczona, gdyż udostępniany jest on na podstawie umowy o korzystanie z utworu zawieranej z podmiotem, któremu przysługują autorskie prawa majątkowe do utworu lub podmiotem prowadzącym dalszą dystrybucję. Trudno również mówić o ustalonych standardach jakościowych w odniesieniu do ściśle określonego utworu (dzieła), jakim jest licencjonowane oprogramowanie komputerowe, a więc produktu o indywidualnych cechach, chronionego prawem autorskim, który jako utwór w swoim całokształcie nie może odpowiadać żadnym standardom. Z tego względu również korzystanie z prawa do użytkowania takiego produktu nie może być uznane jako spełniające określone standardy jakościowe.
PODSTAWA PRAWNA
● Art. 71 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).