MARCIN MAMIŃSKI o potrzebie zmian w prawie zamówień publicznych - Ustawodawca powinien wprowadzić dla wykonawców biorących udział w przetargach dalej idący mechanizm kontroli rozstrzygnięć zamawiającego niż zwykła informacja o uchybieniach.
ROZMOWA
KRZYSZTOF POLAK
Nowelizacja prawa zamówień publicznych wyeliminowała możliwość wniesienia przez firmy protestu. Czy rzeczywiście zmiana ta była niezbędna?
MARCIN MAMIŃSKI*
Rezygnacja z protestu przyczyni się do przyspieszenia procedury przetargowej. Ustawodawca wyeliminował z katalogu środków ochrony prawnej instytucję, która w praktyce była mało skuteczna. Nieefektywność protestu wynikała stąd, że o jego zasadności decydował sam zamawiający, a więc ten sam podmiot, któremu zarzucało się uchybienia. Z drugiej strony nowela przedkłada szybkość postępowania ponad uprawnienie części wykonawców do domagania się kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia przetargu. Wraz z eliminacją protestu nie rozszerzono przypadków dopuszczalności wnoszenia odwołań w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. Skutek jest taki, że wykonawcy przystępujący do takich przetargów pozbawieni zostali jedynego przysługującego im środka odwoławczego, który umożliwiał szybką reakcję na oczywiste uchybienia.
Czy ustawodawca całkowicie wyeliminował procedurę odwołań?
Jeśli od rozstrzygnięcia przysługuje odwołanie, to jego wniesienie łączy się z koniecznością wniesienia niemałego wpisu. Wartość wpisu może okazać się barierą nie do przejścia i odstraszać wykonawców od dochodzenia praw. Obecnie najmniejsza wartość wpisu od odwołania wynosi 7,5 tys. zł. Bardziej wygórowane są wymagania dotyczące wysokości wpisu w przypadku wniesienia skargi od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej do sądu powszechnego. Konieczne jest tu wniesienie opłaty w wysokości aż pięciokrotności wpisu od złożonego odwołania. W przypadku skargi na czynności zamawiającego już po otwarciu ofert wpis wynosi 5 proc. wartości zamówienia. Górną granicą jest tu 5 mln zł.
Ostatnie zmiany w prawie zamówień publicznych to prawdziwie broń obosieczna. Z jednej strony ogranicza możliwość wnoszenia nieuzasadnionych protestów mających na celu przedłużenie postępowania. Z drugiej pozbawia części wykonawców narzędzi do kontroli rozstrzygnięć zamawiającego.
Jakie możliwości mają wykonawcy, którym nie przysługuje odwołanie?
Ustawodawca, chcąc złagodzić rygor rezygnacji z protestu, przewidział możliwość „poinformowania” zamawiającego o czynności przez niego podjętej lub o zaniechaniu czynności niezgodnie z ustawą. Jest to jedynie atrapa prawdziwych środków odwoławczych.
Prawdopodobnie skuteczność takich informacji, nawet w przypadku ich zasadności, okaże się w praktyce bliska zeru. Wynika to stąd, że na zamawiającego nie został nałożony żaden obowiązek odnoszenia się do uwag wykonawcy. Ustawa nie wskazuje też konkretnego terminu do udzielenia jakiejkolwiek, choćby odmownej, odpowiedzi.
Czy wobec tego potrzebna jest kolejna nowelizacja?
Zmiany powinny pójść w dwóch kierunkach. Po pierwsze, ustawodawca powinien wprowadzić dla wykonawców mechanizm kontroli rozstrzygnięć zamawiającego nieco dalej idący niż zwykła informacja o uchybieniach. Jednocześnie nie powinien on wpływać na długotrwałość całego postępowania, jak miało to miejsce w przypadku protestu. Alternatywnym rozwiązaniem pozostaje rozszerzenie katalogu przypadków, w których dopuszczalne jest złożenie odwołania. Konieczne jest też obniżenie wysokości wpisów od odwołań oraz zróżnicowanie ich w zależności od wartości przedmiotu zamówienia.
* Marcin Mamiński
adwokat, partner w kancelarii Mamiński i Wspólnicy