Adw. Radosław Baszuk: Prezes Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury adw. Jacek Ziobrowski poinformował mnie, że polecił usunięcie jednego z orzeczeń z internetowej bazy WSDA na prośby dziekanów, „bowiem utrudnia im jego treść walkę z niedozwoloną reklamą”. Adwokatura nie jest sektą, ani – z całym szacunkiem – lożą masońską. Dlatego prezesa sądu dyscyplinarnego oraz dziekanów rad adwokackich zachęcam do udziału w debacie nad zakresem dopuszczalnej reklamy oraz samym orzeczeniem. W dyskusji nad tym, co adwokatom czytać wolno, a czego nie, udziału nie wezmę.
W jednym z ostatnich wydanych w kadencji 2013-2016 orzeczeń, Wyższy Sad Dyscyplinarny Adwokatury opowiedział się za przyjęciem odpowiedzialności dyscyplinarnej nie w każdym wypadku korzystania z reklamy przez adwokata, ale tylko wówczas, gdy będzie ono sprzeczne z obowiązującym w tym zakresie prawem publicznym, z ciążącymi na adwokacie obowiązkami zawodowymi oraz z zasadami etyki i godnością zawodu. Dekodowany na potrzeby konkretnego rozstrzygnięcia zakaz reklamy musi być przy tym proporcjonalny i uzasadniony nadrzędnym interesem publicznym oraz pozbawiony charakteru dyskryminacyjnego (orzeczenie z 22 października 2016r., sygn. WSD 120/15).
Orzeczenie opublikowane zostało 22 listopada br. w serwisie internetowym WSDA wraz z notą informacyjną o jego zamieszczeniu oraz przytoczeniem zasadniczej tezy orzeczenia. Wobec zakończenia kadencji organów adwokatury z dniem 27 listopada br. przekazałem uprawnienia administratora serwisu do dyspozycji prezesa WSDA. W ostatnich dniach zainteresowani orzeczeniem dziennikarz oraz adwokaci poinformowali mnie, że tak orzeczenie, jak i nota informująca zostały z serwisu usunięte. Poprosiłem zatem o wyjaśnienie tej kwestii oraz przywrócenie wpisów.
Prezes Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury adwokat Jacek Ziobrowski poinformował mnie, że polecił usunięcie orzeczenia z internetowej bazy orzeczeń WSDA na prośby dziekanów „bowiem utrudnia im jego treść walkę z niedozwoloną reklamą”. Po długim zastanowieniu pozostawiam tę wypowiedź bez jakiegokolwiek komentarza.
W przeszłości wielokrotnie opowiadałem się publicznie za koniecznością faktycznej, a nie deklaratywnej transparentności sądownictwa dyscyplinarnego adwokatury. Dlatego podjąłem decyzję, by dzięki uprzejmości portalu prawnik.pl przedstawić obszerne omówienie orzeczenia z 22 października 2016 r. Adwokatura nie jest sektą ani – z całym szacunkiem – lożą masońską. Jest samorządem zawodu zaufania publicznego, sprawującym pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Pana Prezesa oraz wspomnianych przez niego dziekanów rad adwokackich zachęcam do udziału w debacie nad zakresem dopuszczalnej reklamy oraz samym orzeczeniem. W dyskusji nad tym, co adwokatom czytać wolno a czego nie, udziału nie wezmę.
Adwokat obwiniona została przez rzecznika dyscyplinarnego o to, że „korzystała z usług reklamowych w internecie w postaci usługi reklamowej Google AdWords, czym naruszyła zakaz korzystania z reklamy określonej w par. 23 ZZEAiGZ (Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu – Kodeks Etyki Adwokackiej), to jest o przewinienie dyscyplinarne z par. 23 ZZEAiGZ”. Sąd Dyscyplinarny I instancji uniewinnił obwinioną. W jego ocenie wina obwinionej nie została dostatecznie wykazana, zaś okoliczności sprawy nie pozwoliły na przypisanie jej przewinienia dyscyplinarnego. Umieszczenie informacji na stronach internetowych nie było złamaniem zakazu reklamy określonego w par. 23, było zaś dozwolone jako ogólna informacja dla klienta szukającego pomocy prawnej. Nadto, w ocenie sądu zgodne było ze stanowiskiem Komisji Etyki Naczelnej Rady Adwokackiej z 26 marca 2014 r. W konsekwencji powyższego sąd dyscyplinarny uznał, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do publikacji informacji, które potraktowane być mogły jako zakazana reklama, ani też do pozyskania przez obwinioną klientów w sposób sprzeczny z godnością zawodu czy też do współpracy z podmiotami pozyskującymi klientów z naruszeniem prawa lub zasad współżycia społecznego. Sąd dyscyplinarny stwierdził, że korzystanie przez adwokata z możliwości oferowanych przez internet winno odbywać się „w ramach określonych przez przepisy prawa i zasady etyki wykonywania zawodu adwokata” zaś „zawsze powstrzymać należy się od publikowania treści wartościujących i ocennych oraz takich, które mogą skojarzyć się z faktami czy zdarzeniami drastycznymi i mogącymi naruszyć godność zawodu adwokata. Takie bowiem informacje są jednoznacznie zakazana formą reklamy”.
Odwołanie od orzeczenia wniósł rzecznik dyscyplinarny. Orzeczeniu zarzucił naruszenie par. 23 ZZEAiGZ poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że korzystanie z pozycjonowania w Google AdWords nie jest reklamą. Wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Przywołując pogląd Jerzego Naumanna zawarty w Komentarzu do ZZEAiGZ oraz dokonując interpretacji wskazanej już wyżej opinii Komisji Etyki NRA, zakwestionował ustalenie sądu orzekającego, jakoby zachowanie obwinionej nie stanowiło złamania zakazu reklamy.
Rozpoznający sprawę w wyniku odwołania Wyższy Sąd Dyscyplinarny Adwokatury utrzymał w mocy orzeczenie uniewinniające. Stan faktyczny sprawy uznany został za bezsporny. Zarzucone obwinionej przewinienie polegało na korzystaniu z usługi Google AdWords, dzięki której, po wpisaniu w wyszukiwarce internetowej słowa „adwokat” oraz nazw dwóch miejscowości, w liście wyników na wysokich miejscach pojawiały się zapisy o treści: „Adwokat, nazwa miejscowości, Pomoc Prawna dla Firm i Osób Fizycznych, Reklama, adres strony internetowej kancelarii, numer telefonu, Zapewniamy Dyskrecję, Różne formy rozliczeń, Szeroki zakres usług, Kontakt, Zakres usług, Formy rozliczeń” lub „Adwokat, nazwa miejscowości, adres strony internetowej kancelarii, Reklama, Pomoc Prawna dla Firm i Osób Fizycznych, Zapewniamy Dyskrecję”.
W stanowisku Komisji Etyki NRA z 26 marca 2013 r. w sprawie dopuszczalności informowania przez adwokata o działalności zawodowej na stronach internetowych stwierdzono między innymi: „Komisja Etyki NRA na posiedzeniu w dniu 24 marca 2012r. dyskutowała już problem systemu ad words oferowanego przez Google, przyjmując, że korzystania ze stwarzanych przez ten system możliwości upowszechniania informacji o świadczonych usługach nie da się jednoznacznie traktować jako reklamy. Należy jednak zwrócić uwagę na sposób formułowania oferowanych usług prawnych, który nie może zawierać pojęć oceniających, wyróżniających pozytywnie spośród innych podmiotów świadczących podobne usługi, w szczególności poprzez użycie słów: najlepszy, najważniejszy, specjalista”. W dalszej części stanowiska Komisja zwróciła także uwagę na możliwy negatywny kontekst otoczenia treściowego, w jakim - w wypadku korzystania z ww. usługi - pojawić się mogą informacje o adwokacie i jego kancelarii (np. opis poważnych, rodzących zainteresowanie mediów przestępstw bądź też drastycznych spraw rodzinnych).
WSDA nie podzielił stanowiska Komisji Etyki NRA co do niejednoznaczności uznania za reklamę stwarzanych przez system Google AdWords możliwości upowszechniania informacji o świadczonych usługach. Zauważył, że jedyną funkcjonującą w polskim systemie prawa definicję ustawową reklamy zawiera ustawa o radiofonii i telewizji, zgodnie z którą reklamą jest „przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja”. Definicja ta zbieżna jest z określeniem reklamy ustalonym w „Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej” z 1989r. („każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży bądź innych form, korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłata lub inną formą wynagrodzenia”). Powszechnie przyjęta definicja reklamy ustalona przez Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu (AMA) w 1948r. stwierdza, że reklama to „wszelka płatna forma nieosobowego przedstawiania i popierania towarów, usług lub idei przez określonego nadawcę”. W ramach każdej z przedstawionych definicji usługa AdWords to nic innego jak system pozwalający na wyświetlanie linków sponsorowanych (przekazu zmierzającego do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług) w wynikach wyszukiwania wyszukiwarki Google i na stronach współpracujących w ramach programu Google Ad Sence, a zatem nic innego jak reklama.
Problemem, przed którym stanął WSDA rozpoznając niniejszą sprawę nie była jednak kwestia tego, czy Google AdWords jest reklamą – w tym zakresie podzielił bowiem stanowisko rzecznika dyscyplinarnego – ale konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy przy tak skonstruowanym, to jest bezwzględnym zakazie korzystania z reklamy, jaki zawiera par. 23 ZZEAiGZ („Adwokata obowiązuje zakaz korzystania z reklamy”), możliwym jest pociągnięcie adwokata do odpowiedzialności dyscyplinarnej?
WSDA uznał, ze choć typowi przewinienia dyscyplinarnego polegającemu na postępowaniu sprzecznym z zasadami etyki i godnością zawodu konkretną treść nadają normy etyczne, moralne i obyczajowe, to jednak odpowiedzialność dyscyplinarna w tym wypadku jest nie tyle odpowiedzialnością za przekroczenie norm moralnych, ale odpowiedzialnością za naruszenie normy prawnej odsyłającej do norm moralnych. Z mocy tego odesłania normy moralne nabierają charakteru prawnego. Sankcja dyscyplinarna za tego rodzaju przewinienie jest sankcją prawną, przewidzianą przez ustawę (Giętkowski R., Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie polskim, Gdańsk 2013, str. 193-194.). Przewinienie dyscyplinarne jest zatem w tym wypadku konstrukcją złożoną tak z elementu normatywnego jak i płaszczyzny pozaprawnej, jaką stanowi odesłanie do zasad deontologii wykonywania zawodu oraz określonych wartości, stale obecnych w środowisku zawodu zaufania publicznego (Czarnecki P., Postępowanie dyscyplinarne wobec osób wykonujących prawnicze zawody zaufania publicznego, Warszawa 2013, str. 229). Oznacza to konieczność dekodowania normy sankcjonowanej (zakazu lub nakazu określonego zachowania) z wielopłaszczyznowego systemu etycznego i prawnego - przy jednoczesnym wymogu dokonania opisu przewinienia dyscyplinarnego w zgodzie z zasadami właściwymi odpowiedzialności o charakterze represyjnym - kształtowanymi przez zasady właściwe prawu karnemu oraz karnemu procesowemu.
W ocenie WSDA rolą ZZEAiGZ nie jest dostarczenie sądowi dyscyplinarnemu gotowej reguły rozstrzygnięcia ale wskazanie generalnych zasad, jakimi winien kierować się sąd poszukując takiej reguły w kontekście społecznej roli przypisanej zawodowi adwokata jako zawodowi zaufania publicznego (Król M. (red.), Etyka adwokacka i radcowska. Komentarz, orzecznictwo i kazusy, Warszawa 2016, str. 28-29). Ustawowym upoważnieniem do stworzenia Zbioru jest art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo o adwokaturze, wskazujący iż zadaniem samorządu zawodowego adwokatury jest „ustalanie i krzewienie zasad etyki zawodowej oraz dbałość o ich przestrzeganie”. Relacja powyższego upoważnienia ustawowego do treści art. 80 ustawy, przewidującego odpowiedzialność dyscyplinarną za postępowanie sprzeczne z zasadami etyki lub godnością zawodu, pozwala na przyjęcie, że ZZEAiGZ stanowi jedno ze źródeł norm etyki zawodowej, których naruszenie może skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną. WSDA przyjął, w ślad za Trybunałem Konstytucyjnym, konstrukcję tzw. „dookreślenia” - to jest przynależności ZZEAiGZ do odrębnego deontologicznego porządku normatywnego, uzyskującego walor prawny w obszarze prawa powszechnie obowiązującego ze względu na ustawę i w zakresie określonym przez jej przepisy. W tym wypadku norma prawna, tzw. „złożona norma ustawowa”, blankietowa na poziomie ustawowym, dookreślana jest przez treść konkretnego postanowienia aktu uchwalanego przez organ samorządu zawodowego (Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2008 r., SK 16/07, OTK ZU 2008, nr 3A, poz. 45, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 1992 r., U. 1/92, OTK 1992 r., cz. II, poz. 38). Konstrukcja taka koresponduje z poglądem o przynależności zbiorów czy też kodeksów etyki do kategorii instrumentów miękkiego prawa (soft law), funkcjonującego poza katalogiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Zbiory takie dookreślają jedynie pojęcia z zakresu etyki zawodowej występujące w systemie prawnym. Podlegają kontroli ze względu na zgodność z prawem sposobu, w jaki zachodzi takie dookreślenie. Przybierają postać rekomendacji, zaleceń charakteryzujących się specyficznym sposobem stanowienia, przede wszystkim w formach samoregulacji instytucji społecznych (Skuczyński P., Etyka adwokatów i radców prawnych, Warszawa 2016, str. 98).
WSDA uznał zatem za konieczne dekodowanie na potrzeby rozstrzygnięcia normy sankcjonowanej z całościowo ocenianego systemu deontologicznego, na który składają się tak płaszczyzna pozaprawna, jaką stanowi odesłanie do zasad deontologii wykonywania zawodu oraz określonych wartości jak i element normatywny w postaci reguł i norm obowiązującego systemu prawnego. W konsekwencji powyższego zwrócił uwagę na treść art. 24 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Dyrektywa ta nakazuje zniesienie wszelkich całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane. Wskazuje na obowiązek zapewnienia zgodności informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane, odnoszących się w szczególności do niezależności, godności i uczciwości zawodowej, a także do tajemnicy zawodowej - z zasadami dotyczącymi wykonywania zawodu, zgodnie z prawem wspólnotowym, w sposób odpowiadający szczególnemu charakterowi każdego zawodu. Zasady dotyczące wykonywania zawodu odnoszące się do informacji handlowych muszą być niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym i proporcjonalne.
Zgodnie z treścią art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków". Dyrektywy określają zatem rozwiązania legislacyjne, które w ściśle określonym terminie powinny zostać implementowane do prawa krajowego. Z zasady lojalności (art. 10 TWE) wynika natomiast, że państwa członkowskie zobowiązane są dołożyć wszelkich starań, aby zapewnić skuteczność norm prawa wspólnotowego w wewnętrznej przestrzeni prawnej oraz do powstrzymania się od wszelkich działań, które mogłyby utrudnić stosowanie prawa wspólnotowego w ich wewnętrznych porządkach prawnych. Wynikające z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia rezultatu przez nią zmierzonego oraz wskazana zasada lojalności, wiążą wszystkie organy państw członkowskich, włączając w to sądy i organy administracji. Są one zatem zobowiązane do prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, w tym wykładni odpowiadającej celowi dyrektywy (orzeczenie w sprawie 14/83, von Colson i Kamann, nr 26, Zb. Orz. 1984, s. 1891, orzeczenie w sprawie C-106/89, Marleasing, nr 8, Zb. Orz. 1990, s. I-4135).
Z orzecznictwa ETS wynika nadto, iż dyrektywa może być bezpośrednio skuteczna (jednakże tylko w relacjach jednostka-państwo, a nie między jednostkami, i tylko „na korzyść” podmiotów prywatnych jedynie pod następującymi warunkami (orzeczenie w sprawie 41/74, Van Duyn, ECR 1974, 1337, orzeczenie w sprawie C-6/90 i C-9/90, Francovich i inni, nr 11, Zb. Orz. 1991, s. I-5357):
1. nie została implementowana mimo upływu wyznaczonego terminu lub została implementowana niewłaściwie (orzeczenie w sprawie 102/79, European Commission v. Belgium, ECR 1980, 1473). W realiach niniejszej sprawy termin ten upłynął w dniu 28 grudnia 2009r. (art. 44 Dyrektywy);
2. nakłada bezpośrednio obowiązki tylko w relacji do podmiotów publicznych lub quasi-publicznych (sprawa 152/84, Marshall v. Southampton & South-West Hempshire Area Health Authority, ECR 1986, 723);
3. jednostka powołuje się na swoje jasno i konkretnie określone w dyrektywie prawo w stosunku do państwa (podmiotu publicznego) lub żąda wykonania obowiązku nałożonego w dyrektywie na państwo;
4. dyrektywa jest bezwarunkowa i nie wymaga doprecyzowania w prawie krajowym (orzeczenie w sprawie Ursuli Becker vs. Finanzamt Munster-Innenstadt, C-8/81).
W wypadku spełnienia tych warunków obywatele państw członkowskich czy przedsiębiorcy mogą bezpośrednio powoływać się w postępowaniu przed sądami i organami krajowymi na postanowienia dyrektywy i wywodzić z jej treści swoje uprawnienia. Jednocześnie nie mogą oni ponosić odpowiedzialności, jeżeli postępują zgodnie z postanowieniami dyrektyw pozostających w sprzeczności z prawem krajowym. Organy krajowe powinny stosować przepisy prawa wspólnotowego z urzędu, tj. bez względu na to, czy strony postępowania powołają się na nie. Państwo nie może stosować przepisów prawnych niezgodnych z dyrektywą i ma obowiązek tak interpretować prawo krajowe, by umożliwić osiągnięcie rezultatu zamierzonego przez dyrektywę. Zasada zgodnej z dyrektywą wykładni dotyczy też norm krajowych wydanych przed przyjęciem dyrektywy przez Wspólnotę.
W ocenie WSDA wynikający z Dyrektywy nakaz zniesienia wszelkich całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane spełnia wskazane wyżej kryteria. Oznacza to, że sądy dyscyplinarne izb adwokackich oraz Wyższy Sąd Dyscyplinarny jako organy powołane ustawą do orzekania w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokatów i aplikantów adwokackich zdefiniowanej w art. 80 ustawy Prawo o adwokaturze oraz z mocy art. 17 ust. 1 Konstytucji RP sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu adwokata w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony – zobowiązane są do uwzględnienia treści Dyrektywy w procesie dekodowania normy sankcjonowanej na potrzeby rozstrzygnięcia o odpowiedzialności adwokata za korzystanie z reklamy. Norma sankcjonowana nie może zatem zawierać, jak ma to miejsce w wypadku par. 23 ZZEAiGZ zakazu całkowitego. Pozostawałoby to w nieusuwalnej sprzeczności ze znajdującymi w tym wypadku bezpośrednie zastosowanie przepisami prawa. Dekodowana norma sankcjonowana uwzględniać musi - co najmniej do czasu zmiany przez NRA treści zasady zawartej w par. 23 - także normę art. 80 ustawy Prawo o adwokaturze oraz art. 24 ust. 1 i 2 Dyrektywy. Oznaczać to będzie przyjecie odpowiedzialności dyscyplinarnej nie za każde korzystanie z reklamy ale za takie, które jest sprzeczne z obowiązującym w tym zakresie prawem publicznym, z ciążącymi na adwokacie obowiązkami zawodowymi oraz z zasadami etyki i godnością zawodu, w szczególności zaś naruszające zasady niezależności, godności i uczciwości zawodowej, tajemnicę zawodową i inne zasady wykonywania zawodu adwokata jako zawodu o szczególnym charakterze. Rzeczą organów orzekających w kwestii odpowiedzialności dyscyplinarnej będzie przy tym baczenie, by norma sankcjonowana dekodowana na potrzeby konkretnego rozstrzygnięcia nie miała charakteru dyskryminacyjnego, by była proporcjonalna i uzasadniona nadrzędnym interesem publicznym.
W realiach rozpoznawanej sprawy obwinionej adwokat przedstawiono zarzut ograniczający się wyłącznie do korzystania z reklamy Google AdWords. Brak było w aktach sprawy dowodów świadczących o tym, by obwiniona korzystając – co bezsporne – z powyższej usługi, w zakresie wykraczającym poza sam fakt skorzystania z niej, dopuściła się postępowania sprzecznego z obowiązującym w tym zakresie prawem publicznym, z ciążącymi na niej obowiązkami zawodowymi bądź z zasadami etyki i godnością zawodu. Tak dochodzenie dyscyplinarne jak i postępowanie przed sadem I instancji koncentrowały się wyłącznie na samym fakcie skorzystania przez obwinioną ze wskazanej usługi, tego dotyczył zarzut przedstawiony przez Rzecznika Dyscyplinarnego i od takiego zarzutu obwiniona została uniewinniona zaskarżonym orzeczeniem. Dlatego też WSDA, choć podzielił argumentację odwołania, iż usługa Google AdWords jest usługą reklamową, uznał orzeczenie sądu dyscyplinarnego uniewinniające obwinioną za zasadne i odpowiadające prawu.