Rozmawiamy z radcą prawnym MICHAŁEM ZIENIEWSKIM - Celem ustawy koncesyjnej jest usprawnienie przetargów publicznych. Kontrowersyjny sposób wyboru oferenta może jednak prowadzić do ich ustawiania.
ROZMOWA
• Jakie nowe możliwości daje ustawa koncesyjna administracji, zwłaszcza w kontekście obowiązującego prawa zamówień publicznych?
- Ustawa zawiera własną, oderwaną od przepisów prawa zamówień publicznych procedurę wyboru koncesjonariusza. Celem takiego rozwiązania jest próba usprawnienia postępowania przetargowego. Ustawa uchyla przepisy p.z.p. regulujące udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane, przy czym definicja koncesji na roboty budowlane nie ulega istotnej zmianie. Dochodzi natomiast nowa kategoria koncesji na usługi. Instytucja koncesji polega na udzieleniu koncesjonariuszowi prawa do korzystania z pewnej infrastruktury (lub usługi) i pobierania pożytków lub otrzymywania płatności od koncesjodawcy. Ustawa ma mieć zastosowanie w takich przedsięwzięciach, w których możliwe jest pobieranie opłaty za korzystanie z obiektu (usługi) od osób trzecich, tj. użytkowników infrastruktury, np. kierowców korzystających z parkingu. Zasadniczą cechą przedsięwzięć koncesyjnych jest to, że nakłady na infrastrukturę ponosi koncesjonariusz. Koncesjonariusz buduje (modernizuje) np. parking, a następnie przez okres ustalony w umowie koncesyjnej pobiera od użytkowników opłaty, które stanowią jego przychód.
• Ustawa przewiduje, że koncesjonariusz musi ponieść zasadniczą część ryzyka ekonomicznego. Co to w praktyce oznacza?
- Zaakcentowano w ten sposób, że ryzyko powodzenia przedsięwzięcia koncesyjnego i osiągnięcia zysku spoczywać ma przede wszystkim na koncesjonariuszu, a nie na koncesjodawcy. Model finansowy przedsięwzięcia, do którego może mieć zastosowanie ustawa, opierać się powinien na przychodach uzyskanych z opłat od użytkowników infrastruktury będącej przedmiotem koncesji. Ustawa dopuszcza możliwość otrzymania wsparcia finansowego od koncesjodawcy nazywanego płatnością koncesjodawcy, jednak nie może ona prowadzić do odzyskania całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza, związanych z wykonywaniem koncesji.
• Czy ustawodawca zakłada, że koncesjonariusz będzie dokładał do przedsięwzięcia?
- Wspomniany, bardzo niefortunny zapis, sugeruje, że nawet najmniejsza płatność od koncesjodawcy, która pozwoli koncesjonariuszowi odzyskać poniesione nakłady (nie wspominając o zysku), prowadziłaby do naruszenia ustawy. Jeżeli taka interpretacja tego przepisu przeważy, oznaczać to będzie, że ustawę stosować można jedynie do takich przedsięwzięć, w których całość przychodów (i całe ryzyko) pochodzić będzie od użytkowników przedmiotu koncesji. Przy takiej interpretacji zastosowanie ustawy będzie niewielkie.
• Artykuł 17 pkt 4 ustawy stanowi, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć właściwości podmiotów je składających. Czy doprowadzi to do ustawiania przetargów, bo stosowanie przed laty takiego przepisu w prawie zamówień publicznych do tego się przyczyniało?
- Podobne rozwiązanie funkcjonuje obecnie w prawie zamówień publicznych. Artykuł 129 p.z.p. stanowi, że w postępowaniu mającym na celu udzielenie koncesji do oceny ofert nie stosuje się art. 91 ust. 3, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Celem takiego rozwiązania jest spowodowanie, aby w przetargach o koncesje uczestniczyli jedynie doświadczeni wykonawcy, wiarygodni pod względem technicznym i finansowym. Uważam jednak, że cel taki powinien być osiągany na etapie prekwalifikacji. Kryteria oceny ofert powinny natomiast skupiać się na przedmiocie zamówienia.
• MICHAŁ ZIENIEWSKI
radca prawny, partner w kancelarii DLA Piper Wiater