Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. Podkreśliła ona, że zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym nie jest realizowana zasada konkurencyjności. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do okoliczności ściśle wyliczonych w ustawie. Jedną z takich przesłanek jest to, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z obiektywnych przyczyn technicznych.

Zdaniem izby skoro egzemplarz szynobusu, który ma być poddany modernizacji, nie był pojazdem produkowanym seryjnie, lecz pojazdem prototypowym, to trudno mówić o istnieniu konkretnej linii technologicznej przeznaczonej do jego modernizacji. A na taki argument wskazywał zamawiający, który skorzystał z trybu zamówienia z wolnej ręki. Poza tym według KIO nawet gdyby taka linia technologiczna istniała, to stanowiłaby jedynie istotne ułatwienie i usprawnienie realizacji zamówienia, niewyłączający w żaden sposób możliwości wykonania modernizacji w sposób mniej przemysłowo zorganizowany. Także wyprodukowanie w przeszłości przez wykonawcę danego pojazdu nie powoduje wcale obiektywnej technicznej konieczności udzielenia zamówienia na jego modernizację temu samemu podmiotowi. Nie przesądza bowiem o tym, czy inne podmioty nie podejmą się wykonania modernizacji. Dysponowanie przez wybranego wykonawcę dogodniejszymi warunkami organizacyjnymi do wykonania usługi, z racji wyłącznych praw do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu, który ma być modernizowany, nie stanowi nieprzezwyciężalnej trudności uniemożliwiającej wykonanie zamówienia przez innych wykonawców. Izba uznała, że konieczne jest także unieważnienie zawartej umowy. Możliwy był bowiem zwrot świadczeń spełnionych na dzień orzekania.

Sygn. akt KIO 82/11.

Tylko monopol wykonawcy wyklucza konieczność konkursu

Anna Szymańska | radca prawny z kancelarii Salans

To orzeczenie stanowi przykład korzystania przez KIO ze swoich kompetencji do unieważnienia umowy w sytuacji, gdy prawo tego wymaga. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek stanowi jeden z najpoważniejszych zarzutów, jaki można postawić zamawiającemu. Tryb udzielania zamówień z wolnej ręki wyłącza bowiem jakąkolwiek konkurencję, a zamówienie jest negocjowane tylko z jednym podmiotem. W tym przypadku zamawiający powoływał się de facto na monopol jednego wykonawcy w zakresie modernizacji autobusu szynowego. KIO uznała, że taki monopol nie istnieje, a ponadto, że powodem ograniczenia konkurencji było dążenie do wydatkowania środków z przyznanej dotacji przed końcem roku 2010. Niewątpliwie zaszła więc podstawa do unieważnienia umowy. Gdyby zamawiający skorzystał z możliwości zamieszczenia ogłoszenia przed zawarciem umowy, mógłby uchronić się przed koniecznością jej unieważnienia i naprawić swój błąd poprzez zastosowanie jednego z trybów konkurencyjnych.