Podstawowy problem z prawem zamówień publicznych jest taki, że zamawiający nie chcą traktować wykonawców, jak swoich partnerów, ale jak natrętne muchy, które trzeba czym prędzej odgonić - pisze prawnik Grzegorz Kukowka.
Jeśli cieknie nam zlew, chcemy zmienić wygląd salonu i jesteśmy głodni, to zwracamy się do trzech różnych usługodawców, nie oczekując, że jeden człowiek zaradzi wszystkim naszym problemom. Dlaczego jednak to, co jest oczywiste w gospodarstwie domowym, stanowi problem na szczeblu ministerstwa?
Na początku tego roku Ministerstwo Edukacji Narodowej ogłosiło przetarg nieograniczony na usługę druku i dystrybucji podręczników. Jak podała Rzeczpospolita, w postępowaniu tym złożono zaledwie jedną ofertę i to o wartości sześciokrotnie przewyższającej zakładany przez zamawiającego budżet (MEN chciał przeznaczyć na ten cel około 15 milionów zł). Jak zwykle w takich sytuacjach wypada zadać pytanie: czy rzeczywiście prawie żaden przedsiębiorca nie chciał podjąć się realizacji tak dużego zlecenia, czy też przetarg napisano tak, że zniechęcał do udziału?
Łączenie usług i niedopuszczalność złożenia ofert częściowych
Pierwszym, co rzuca się w oczy podczas analizy dokumentacji przetargowej jest to, że zamawiający połączył w jednym postępowaniu zamówienia na różne usługi. Z jednej strony wymaga, aby wykonawca wydrukował podręczniki, z drugiej zaś, aby dostarczył je do wszystkich szkół podstawowych w Polsce w takiej liczbie, jaką dana szkoła zamówi. Chociaż obowiązująca ustawa – prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p), nie formułuje wprost zakazu łączenia w jednym postępowaniu dwóch różnych usług, to ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej pozwala na stwierdzenie, że takie działania mogą być uznane (w oparciu o art. 8 p.z.p) za naruszenie zasad konkurencji, ponieważ mogą prowadzić do faktycznego ograniczenia konkurencji na danym rynku właściwym.
Łatwo było przewidzieć, że szanse w przetargu mają tylko ci wykonawcy, którzy nie tylko są specjalistami w swojej branży (odpowiednio drukarskiej lub kurierskiej), ale też posiadają kontakty pozwalające na wejście w konsorcjum lub zawarcie umowy o podwykonawstwo z przedsiębiorcami działającymi na rynku doręczeniowym lub drukarskim. Innymi słowy: istnieje podejrzenie, że takie sformułowanie warunków przetargu ogranicza możliwość udzielenia oferty wyłącznie do kilku podmiotów, posiadających odpowiednie kontakty i powiązania biznesowe na rynku, na którym nie świadczą usług. To trochę tak, jakbyśmy od hydraulika wymagali naprawy zlewu, dostarczenia pizzy i doradztwa w zakresie dekoracji wnętrz.
Jest poniekąd zrozumiałym, że zamawiający wolałby powierzyć wykonanie wszystkich czynności jednemu podmiotowi i ewentualnie jego podwykonawcom. Ułatwia to obsługę zamówienia. Od strony praktycznej warto jednak podkreślić, że nawet gdyby takie wymaganie okazało się zgodnym z zasadami konkurencji (w co wątpię), to de facto eliminowałoby z grona potencjalnych oferentów wiele drukarni, które nie miały możliwości zorganizowania sprawnego systemu doręczeń na potrzeby przetargu. Analogicznie wyeliminowane zostały firmy kurierskie, niemające możliwości zorganizowania wydruku podręczników. Pozostając przy porównaniu do hydraulika – na rynku działa ich wielu, ale trudno będzie znaleźć takiego, który dostarczy przy okazji pizzę i zaaranżuje salon.
Niekompletne określenie wymagań
Interesującym był także sposób określenia przedmiotu zamówienia. MEN nie określił, ile dokładnie książek ma zostać wydrukowanych w ramach umowy. Potencjalni wykonawcy sygnalizowali w swoich pytaniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), że skoro niektóre parametry były określone procentowo w odniesieniu do liczby bazowej, to nie da się prawidłowo skalkulować oferty nie znając tej liczby. Ministerstwo nie dostrzegło jednak problemu i poinformowało, że planuje zebrać informacje o potrzebnej liczbie podręczników od dyrektorów szkół dopiero po podpisaniu umowy.
Zbyt krótkie terminy
Najciekawsze jest jednak oderwanie od realiów rynku w zakresie wyznaczania terminów na realizację zamówienia. Plan MEN zakładał, że z wydrukiem i dystrybucją wykonawca powinien zmieścić się w rekordowym tempie. Potencjalni oferenci prosili o zmianę tych terminów. Argumentowali oni w pytaniach do SIWZ, że „z przyczyn organizacyjnych oraz technologicznych, cykl obejmujący czas potrzebny na produkcję papieru, dostarczenie papieru, drukowanie książek oraz ich dystrybucję wynosi minimum ok. 90 dni”. Ministerstwo pozostało niewzruszone i udzieliło następującej odpowiedzi: „Zamawiający uważa, że czas na realizację I transzy w ramach zadania nr 1 i zadania nr 2 jest odpowiedni, przy odpowiednim zabezpieczeniu technologicznym i organizacyjnym ze strony Wykonawcy. (…)”.
Można zrozumieć, że zamawiający często nie znają realiów danego rynku i po prostu nie wiedzą, że wykonanie określonej usługi trwa dłużej, niż by tego oczekiwali. Właśnie dlatego p.z.p przewiduje instytucję formułowania pytań do SIWZ, w następstwie których zamawiający może dokonać modyfikacji SIWZ. Wykonawcy zgłaszają swoje wątpliwości i pytania, zaś zamawiający, dostając wyraźny sygnał od potencjalnych oferentów, że źle skalkulował czas wymagany na realizację zamówienia, może go odpowiednio wydłużyć.
Niestety, MEN nie chciał skorzystać z tego trybu. Wolał ex cathedra uznać, że oszacowany przez niego czas jest odpowiedni. I basta!
Powtarzalność błędów
Elementów SIWZ, które zniechęcały do udziału w przetargu jest zresztą o wiele więcej. Podstawowy problem jest jednak niezmienny i świetnie go znamy z ostatnich przygód Państwowej Komisji Wyborczej z prawem zamówień publicznych. Sprowadza się do tego, że zamawiający nie chcą traktować wykonawców, jak swoich partnerów, ale jak natrętne muchy, które trzeba czym prędzej odgonić. Większość błędów zawartych w SIWZ mogła być wyeliminowana po przyjęciu sugestii wykonawców. MEN nie chciał jednak słuchać. Efekt był łatwy do przewidzenia - nie złożono żadnej interesującej oferty, wydruk i dostawa podręczników jeszcze się odwlecze, a sztandarowy projekt ministerstwa po raz kolejny znalazł się pod ostrzałem mediów.
A wystarczyłoby zamiast jednego telefonu wykonać trzy, osobno zamawiając pizzę, hydraulika i dekoratora wnętrz.