Obecnie możliwość żądania informacji o niekaralności od kandydatów na pracowników jest bardzo ograniczona. Potrzebę zmian dostrzegają nie tylko przedsiębiorcy, lecz także m.in. rzecznik praw obywatelskich i - jak się wydaje - również rząd.
Obecnie obowiązujące przepisy przewidują możliwość żądania informacji o niekaralności od osób ubiegających się o zatrudnienie wyłącznie wtedy, gdy wynika to z odrębnych przepisów. Dotyczy to tylko wybranych zawodów, np. nauczyciela czy taksówkarza. Tak wąska regulacja nie odpowiada jednak potrzebom przedsiębiorców.
W praktyce bowiem pozyskanie informacji o ewentualnej karalności jest często istotnym elementem rekrutacji. W ich trakcie pracodawcy chcą uzyskać zaświadczenie o niekaralności, aby podjąć w pełni świadomą decyzję o wyborze konkretnej osoby i nie narażać się na niepotrzebne ryzyko. Szczególnie dotyczy to stanowisk związanych z odpowiedzialnością za finanse czy mienie znacznej wartości. Dziś jednak w większości przypadków nie pozwalają im na to obowiązujące przepisy. RAMKA 1
Na problem braku możliwości pozyskiwania przez pracodawców informacji o niekaralności zwracał już kilka razy uwagę generalny inspektor ochrony danych osobowych, a ostatnio – rzecznik praw obywatelskich.
Zbyt wąski katalog
W jednym z ostatnich wystąpień rzecznika praw obywatelskich do ministra rodziny, pracy i polityki społecznej (z 18 października 2016 r.) zauważył on, że zakres danych określony przez art. 221 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1666; dalej: k.p.), których podania pracodawca może żądać od pracownika i kandydata do pracy, jest zbyt wąski i często niedostosowany do aktualnych potrzeb rynku. Podkreślił przy tym, że dotyczy to w szczególności możliwości uzyskiwania przez pracodawców danych o niekaralności osób ubiegających się o zatrudnienie czy już zatrudnionych.
Ze stanowiskiem rzecznika należy się zgodzić. Praktyka wskazuje bowiem, że katalog zawodów, dla których można zbierać dane o niekaralności, jest zbyt ograniczony. Pracodawcy zgłaszają potrzebę zabezpieczenia swoich interesów poprzez uzyskanie informacji o karalności kandydata do pracy w szczególności w sytuacji, gdy zatrudniają pracowników na stanowiskach związanych z odpowiedzialnością materialną za mienie (np. magazynier). Obecnie prawo nie przewiduje jednak takiej możliwości.
Ograniczenia w przepisach
Możliwość pozyskiwania danych dotyczących skazania pracownika czy kandydata do pracy jest ograniczona m.in. przez przepisy o ochronie danych osobowych. Na mocy art. 23 ust. 2 oraz 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 922) przetwarzanie danych osobowych (czyli jakiekolwiek operacje wykonywane na tych danych, np. ich pozyskanie od kandydata na pracownika) jest dopuszczalne m.in. wtedy, gdy:
1) jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa,
2) jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną,
3) jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą.
Dzięki temu pracodawca, jako druga strona umowy, może się stać administratorem upoważnionym do przetwarzania danych pracownika lub kandydata do pracy. Przez to jest też zobowiązany do dołożenia szczególnej staranności w celu ich ochrony, w szczególności aby dane te były przetwarzane zgodnie z prawem. Pracodawca powinien też dbać o to, żeby zbieranie danych pracowników nastąpiło w zgodnym z prawem celu i nie podlegało dalszemu przetwarzaniu w sytuacji, gdy będzie ono niezgodne z tym celem.
Dla pracodawcy podstawowym źródłem uprawnienia do przetwarzania danych osobowych pracowników i kandydatów do pracy jest kodeks pracy. Artykuł 221 k.p. w sposób przejrzysty wymienia, jakie informacje pracodawca może pozyskiwać od kandydatów. Są to takie dane jak: imię (imiona) i nazwisko, imiona rodziców, data urodzenia, miejsce zamieszkania (adres do korespondencji), wykształcenie, a także przebieg dotychczasowego zatrudnienia. W stosunku do pracownika pracodawca ma prawo poprosić o inne dane osobowe, a także imiona i nazwiska oraz daty urodzenia dzieci tego pracownika, jeżeli ich podanie jest konieczne ze względu na korzystanie przez niego ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy, np. świadczeń socjalnych czy ubezpieczeń społecznych. Pracodawca jest również uprawniony do pozyskania numeru PESEL pracownika nadanego przez Rządowe Centrum Informatyczne Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności w celu umożliwienia wykonywania nałożonych na pracodawcę obowiązków publicznoprawnych, takich jak opłacanie składek na ubezpieczenia czy podatków.
Co do zasady zarówno GIODO, jak i Naczelny Sąd Administracyjny stoją na stanowisku, że katalog danych, które może przetwarzać pracodawca, jest katalogiem zamkniętym. Takie sprecyzowanie informacji dostępnych dla pracodawcy i ograniczenia w uzyskiwaniu innych danych mają na celu ochronę sfery życia prywatnego osoby ubiegającej się o pracę, jak również pracownika. Co więcej, stanowią narzędzie w walce z dyskryminowaniem pracowników i kandydatów do pracy.
Pracodawcy obchodzą zakaz
Z uwagi na wąski katalog podmiotów, które są uprawnione do uzyskiwania informacji o karalności kandydatów do pracy i pracowników, dochodzi do obchodzenia obowiązujących przepisów. Zwrócił na to uwagę m.in. RPO w wystąpieniu z 5 października 2016 r. skierowanym do ministra sprawiedliwości. Wskazał w nim na istniejącą obecnie, niezgodną z prawem praktykę pracodawców, którzy nie są uprawnieni do przetwarzania informacji z Krajowego Rejestru Karnego, a bezpodstawnie domagają się zaświadczeń o niekaralności od kandydatów do pracy i pracowników.
Można przy tym wskazać co najmniej dwa sposoby postępowania pracodawców, w ramach których dochodzi do prób obejścia przepisów.
Pierwszy z nich opiera się na uzyskaniu zgody pracownika. Pracodawcy na etapie procesu rekrutacyjnego, a zdarza się także, że już na etapie go poprzedzającym (tj. w rozmowie telefonicznej mającej na celu zaproszenie do wzięcia udziału w rekrutacji), proszą o dobrowolne przyniesienie ze sobą informacji z KRK. W takim przypadku kandydat jest zmuszony do samodzielnego uzyskania żądanych informacji. Razem z przekazaniem zaświadczenia pracodawcy, kandydat jest także proszony o udzielenie pisemnej zgody na przetwarzanie przez pracodawcę danych zawartych w tym zaświadczeniu z racji tego, że informacje o niekaralności stanowią dane wrażliwe w rozumieniu art. 27 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych. Oczywiście kandydat ma prawo niewyrażenia zgody na przedstawienie takich informacji, a pracodawca nie powinien wyciągać wobec niego negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Zdarza się jednak, że pracodawcy wycofują takie osoby z procesu dalszej rekrutacji. W takiej sytuacji powstaje wątpliwość, czy zgoda pracownika jest rzeczywiście dobrowolna.
Drugim sposobem na obchodzenie regulacji ustawy o krajowym rejestrze karnym jest skierowanie przez pracodawcę prośby jedynie o okazanie informacji o niekaralności do wglądu podczas spotkania z kandydatem, bez pozostawiania jej kopii u pracodawcy. Pracodawcy często wówczas twierdzą, że nie przetwarzają tych danych, bo ich nie przechowują. Jest to mylny pogląd. Już samo zapoznanie się z określoną informacją jest przetwarzaniem danych osobowych przez pracodawcę. „O przetwarzaniu danych można mówić, począwszy od zbierania danych, a skończywszy na ich usunięciu” – tak stwierdził NSA w wyroku z 28 czerwca 2011, sygn. akt I OSK 1264/10. Zbieranie danych to wejście w posiadanie, pozyskanie danych z zamiarem ich dalszego przetwarzania. Pracodawca, odczytując treść wyciągu z KRK, nawet bez jego faktycznego zatrzymania, wchodzi w posiadanie danych o niekaralności kandydata i następnie poddaje te dane dalszemu przetwarzaniu, gdyż na ich podstawie podejmuje decyzję co do ewentualnego zatrudnienia kandydata.
Potrzeba i kierunek zmian
Niedostosowanie obecnych przepisów do potrzeb rynku, na które zwracają uwagę pracodawcy i rzecznik praw obywatelskich, a którego potwierdzeniem są podejmowane przez firmy próby obchodzenia przepisów, wskazuje na konieczność wprowadzenia, możliwie jak najszybciej, odpowiednich zmian w regulacjach.
Po pierwsze należałoby rozszerzyć katalog podmiotów uprawnionych do pozyskiwania informacji o karalności kandydatów do pracy. Po drugie sprecyzowania wymagałoby, w przypadku jakich stanowisk i w jakim zakresie informacje te mogą być pozyskiwane.
Dzięki rozszerzeniu kręgu pracodawców, którym przysługuje prawo do żądania zaświadczeń o niekaralności, możliwa byłaby rzetelna ocena kandydatów. Pracodawcy powinni bowiem dysponować takimi instrumentami, które pozwoliłyby ograniczyć ryzyko niewłaściwego doboru pracowników.
Punkt wyjścia
Warto, by punktem wyjścia dla rozważań o potrzebie i zakresie szerszego uregulowania prawa pracodawców do żądania zaświadczeń o niekaralności stały się zmiany zaproponowane pierwotnie w projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców. Zakładał on dodanie do kodeksu pracy art. 221 par. 11 przewidującego, że pracodawca będący podmiotem podlegającym nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego w rozumieniu ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 174 ze zm.) miałby prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania informacji w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Warto zwrócić uwagę, że projekt ten zakładał możliwość pozyskiwania informacji o karalności wyłącznie przez wąską grupę podmiotów podlegających nadzorowi KNF. Tymczasem to zaledwie kropla w morzu potrzeb przedsiębiorców. Pozostali pracodawcy byliby nadal pozbawieni takiej możliwości.
Projektodawca nie uzasadnił przy tym, dlaczego informacje o niekaralności pracownika miałyby być potrzebne tylko pracodawcom podlegającym nadzorowi KNF. Przeciwnie, w uzasadnieniu do projektu wskazał, że informacje o niekaralności mają znaczenie również dla innych firm działających na rynku finansowym, powierzających swym pracownikom pieniądze lub papiery wartościowe lub których pracownicy podejmują decyzje obarczone wysokim ryzykiem. Już to sformułowanie i wskazanie podmiotów z branży finansowej jako przykładu pokazuje, że w rzeczywistości katalog pracodawców, którzy powinni mieć prawo do żądania zaświadczenia o niekaralności, jest znacznie szerszy. W uzasadnieniu wskazano również, że proponowana zmiana ma na celu umożliwienie podmiotom sektora finansowego prowadzenie bardziej rozważnej polityki kadrowej. Powstaje zatem pytanie, dlaczego w projekcie nie uwzględniono tych innych firm z branży finansowej, niepodlegających nadzorowi KNF? Trudno to racjonalnie uzasadnić. Niezrozumiałe jest też, dlaczego proponowana regulacja miała dotyczyć tylko podmiotów z tego sektora, skoro praktyka wskazuje, że w innych branżach wiedza o niekaralności pracownika ma niemniej istotne znaczenie dla kształtowania prawidłowej polityki personalnej.
Branża finansowa...
Jak już wskazano, przyjęcie regulacji w proponowanym kształcie oznaczałoby przyznanie prawa do żądania przedłożenia zaświadczenia o niekaralności jedynie w przypadku kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w firmach należących do sektora finansowego i podlegających nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Chodzi tu m.in. o banki powiernicze, firmy inwestycyjne czy zakłady ubezpieczeń.
W branży finansowej istnieje jednak wiele instytucji, które choć należą do tego sektora, to nie podlegają nadzorowi KNF. Tak jest np. w przypadku firm udzielających pożyczek, internetowych portali pożyczkowych czy niekiedy zagranicznych oddziałów banków. Różnicowanie ich sytuacji w stosunku do podmiotów podlegających nadzorowi KNF i odmawianie im prawa do żądania zaświadczenia o niekaralności jest nieuzasadnione. Bez względu na podleganie bądź niepodleganie nadzorowi KNF pracodawca powinien mieć możliwość uzyskania informacji o karalności każdego pracownika sektora finansowego, który wykonuje czynności ściśle związane z pieniędzmi lub papierami wartościowymi lub ponosi odpowiedzialność za mienie o dużej wartości.
...i nie tylko
Zaświadczenie o niekaralności jest istotne nie tylko z punktu widzenia pracodawców z branży finansowej. Istnieje wiele stanowisk, także w podmiotach spoza branży finansowej, które oczywiście nie podlegają nadzorowi KNF, na których brak karalności jest istotną przesłanką zatrudnienia. Dotyczy to np. dyrektorów finansowych. Zatrudnienie na takim stanowisku, niezależnie od tego, jakiego podmiotu i jakiej branży dotyczy, wiąże się zawsze z dużą odpowiedzialnością w zakresie powierzonych obowiązków (w szczególności z odpowiedzialnością za finanse i mienie pracodawcy). W takim przypadku informacja o niekaralności ma szczególną wagę w procesie rekrutacji z uwagi na skalę ryzyka po stronie pracodawcy, związanego z doborem właściwej osoby. Nic więc dziwnego, że pracodawcy z ostrożnością podchodzą do procesu rekrutacyjnego na tak odpowiedzialnych stanowiskach i niejednokrotnie oczekują od kandydatów na nie zaświadczeń o niekaralności.
Na niższych stanowiskach
Informacje o niekaralności mogą być istotne także na innych, szeregowych stanowiskach. Przykładem jest kasjer w sklepie, który przecież także wykonuje swoją pracę, ponosząc odpowiedzialność za powierzone mu pieniądze, czy magazynier, który odpowiada za mienie pracodawcy. Zaświadczenie o niekaralności byłoby także pożądane i stanowiłoby gwarancję dla pracodawcy, że z zaufaniem może powierzyć pracownikowi pracę na takich stanowiskach.
Ponadto dla pracodawców ryzyko stanowi nie tylko powierzenie nieodpowiedniej osobie pieniędzy czy innych dóbr materialnych. Przyczyną uzasadniającą domaganie się od pracownika informacji o karalności może być też specyfika/ranga stanowiska. Istnieje przecież wiele stanowisk o szczególnym poziomie odpowiedzialności i wymagających szczególnego zaufania w relacji pracodawca – pracownik. Uzasadnione może być żądanie zaświadczenia o niekaralności np. od asystentki członka zarządu.
Dla wszystkich czy tylko niektórych
Obok zidentyfikowania podmiotów, dla których informacje o niekaralności pracowników mają znaczenie i przez które informacje te mogą być pozyskiwane, pożądane jest również wyraźne określenie stanowisk pracy, których miałoby to dotyczyć. Nie zawsze bowiem jest tak, że będzie to potrzebne na każdym stanowisku. O ile w przypadku podmiotów z branży finansowej będzie to dotyczyło znacznej części lub nawet większości stanowisk (zwłaszcza tych merytorycznych, związanych z finansami), o tyle w przypadku podmiotów z innych branż będą to już tylko pojedyncze stanowiska (np. dyrektor finansowy, kasjer w sklepie czy asystent zarządu).
W komentowanym powyżej projekcie zmian projektodawca nie wprowadził katalogu stanowisk pracy, w przypadku których dopuszczalne byłoby żądanie podania informacji w zakresie karalności. Uznał, że katalog stanowisk, na których zaświadczenie o niekaralności może mieć duże znaczenie, a wręcz warunkować zatrudnienie w sektorze finansowym, jest na tyle szeroki, iż nie należy go ograniczać. Taki sposób regulacji, o ile może być uzasadniony specyfiką branży finansowej, w przypadku innych branż mógłby powodować nadmierne wątpliwości i niepewność sytuacji prawnej pracodawców i pracowników, a przez to prowadzić do nadużyć. Z tych względów w spodziewanym przyszłym projekcie uzasadniona jest bardziej szczegółowa regulacja w tym zakresie.
Jakie przestępstwa
W powoływanym projekcie projektodawca nie zdecydował się także na wprowadzenie ograniczenia dotyczącego katalogu przestępstw, co do których przyszły pracodawca mógłby domagać się informacji. Jak wskazał w uzasadnieniu, pozostawił tę kwestię, jak to określił, racjonalnej ocenie pracodawcy oraz osób ubiegających się o zatrudnienie. To nie jest dobre rozwiązanie. Rodzi kolejne wątpliwości i niepewność. Pożądane byłoby doprecyzowanie tego katalogu, z uwzględnieniem specyfiki branży, rodzaju działalności prowadzonej przez pracodawcę oraz charakteru stanowiska pracy zajmowanego przez pracownika. W tej kwestii warto się odwołać do stanowiska generalnego inspektora ochrony danych osobowych, który proponuje uzależnienie możliwości żądania podania informacji w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe od funkcji, jaką miałby sprawować potencjalny pracownik, i jego planowanego zakresu obowiązków. Wiąże się to z zasadą adekwatności, w myśl której należy przetwarzać tylko takie dane, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. W taki sposób jest to obecnie uregulowane w ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym (choć regulacja ta ma wąski zakres). Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 tej ustawy, pracodawca może żądać informacji tylko w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika oraz ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Dla pracodawców ważna jest przede wszystkim wiedza, czy popełnione przestępstwo ma związek z charakterem wykonywanej pracy, zwłaszcza takiej, która wiąże się z dużą odpowiedzialnością pracownika. Dlatego pracodawcy postulują dostęp przede wszystkim do takich danych, które odnoszą się bezpośrednio do przestępstw przeciwko mieniu, obrotowi gospodarczemu czy ochronie informacji. SONDA, S. C16 To ma dla nich rzeczywiste znaczenie.
Uregulowania wymaga również to, jak obszernych informacji o przestępstwie danego rodzaju pracodawca mógłby się domagać od kandydata. W powoływanym powyżej projekcie zmian przepisów postulowano, aby były to informacje w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Projektodawca nie określił jednak, co dokładnie oznacza takie sformułowanie i jaki charakter powinna mieć informacja uzyskiwana od pracownika. Czy wystarczające jest przekazanie pracodawcy informacji o tym, że popełnienie przestępstwa miało miejsce, a następnie potwierdzenie tego faktu za zgodą kandydata w Krajowym Rejestrze Karnym, czy też pracodawca mógłby pytać szczegółowo o okoliczności popełnienia przestępstwa? To może mieć znaczenie w konkretnych okolicznościach. Nie zawsze bowiem musi być tak, że sam fakt karalności będzie od razu dyskredytował kandydata w oczach pracodawcy. Wszak ostateczna decyzja o jego zatrudnieniu i tak należałaby do pracodawcy (oczywiście o ile nie dotyczy to stanowiska, w przypadku którego warunkiem zatrudnienia jest niekaralność, wymagana na mocy odrębnych przepisów ustawowych).
Czy można pytać o karalność
Do ustalenia pozostaje wreszcie to, w jaki sposób pracodawcom miałyby być przekazywane informacje o niekaralności lub karalności kandydata do pracy. Projekt zmian omawiany powyżej zakładał, że udostępnienie pracodawcy informacji miałoby następować w formie oświadczenia kandydata do pracy, a ich udokumentowanie – w trybie przewidzianym w ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym, a więc poprzez uzyskanie odpowiedniego zaświadczenia z rejestru. Jednocześnie kandydat nie byłby obciążany kosztami uzyskania zaświadczenia, co stanowi odpowiedź na zastrzeżenia wyrażone w tym zakresie przez rzecznika praw obywatelskich w wystąpieniu do ministra sprawiedliwości z 5 października 2016 r. Jednocześnie projekt zakładał, że uprawnienie pracodawcy do żądania od kandydata informacji dotyczących karalności nie rodzi po jego stronie obowiązku podania takich informacji. Kandydat powinien się jednak liczyć z tym, że jeśli pracodawca nie uzyska danej informacji, może odrzucić go w procesie rekrutacyjnym.
Taki sposób regulacji jest racjonalny i uzasadniony. Pozostaje oczywiście dookreślenie, jaką treść powinno mieć zaświadczenie uzyskiwane w rejestrze, a więc jakich przestępstw miałoby dotyczyć (o czym była już mowa powyżej). Konieczna jest również odpowiedź na pytanie, w jakim zakresie pracodawca mógłby pytać kandydata do pracy o kwestie karalności. Czy miałoby się to sprowadzać wyłącznie do pytania o sam fakt bycia karanym lub nie (co mogłoby zostać następnie potwierdzone przez pracodawcę w KRK), czy też pracodawca mógłby żądać bardziej szczegółowych informacji (wykraczających poza te wskazywane w zaświadczeniu z KRK, ale odnoszące się do przestępstw tam wskazanych)? Pożądane byłoby to drugie rozwiązanie, z uwagi na argumenty wskazywane już powyżej – byłoby to korzystniejsze dla pracownika, albowiem sam fakt karalności nie musiałby go dyskwalifikować.
Wnioski na przyszłość
Propozycja zmian w zakresie prawa pracodawców z sektora finansowego do uzyskiwania zaświadczeń o niekaralności zawarta w projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców – mimo że wstrzymana – to pozytywny sygnał, iż potrzeby pracodawców w tym zakresie zostały dostrzeżone. Z uwagi na to, że proponowany zakres uregulowania był zbyt wąski z punktu widzenia potrzeb rynku, wstrzymanie prac nad projektem jest uzasadnione. Pożądana jest bowiem głębsza analiza sytuacji panującej na rynku pracy i zrozumienie potrzeb pracodawców. Z tego punktu widzenia dobrze się stało, że prace nad projektem zostały wstrzymane, a Ministerstwo Sprawiedliwości zamierza pochylić się nad sprawą. To daje nadzieje na wypracowanie kompleksowej propozycji zmian, uwzględniającej w szczególności zasygnalizowane powyżej potrzeby i problemy.
Zmiany odroczone
W lipcu br. wydawało się, że problem niemożności żądania zaświadczeń przez pracodawców zostanie już wkrótce przynajmniej częściowo rozwiązany. Pojawił się bowiem projekt zmian w przepisach zakładający rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do domagania się informacji o karalności od kandydatów do pracy. Propozycja nowelizacji kodeksu pracy w tym zakresie została zawarta w pierwszej wersji projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców. Projekt ten stanowi element pakietu ułatwień dla przedsiębiorców „100 zmian dla firm”, będącego jednym z etapów realizacji rządowego Planu na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju. W pierwotnym brzmieniu zakładał on wprowadzenie do kodeksu pracy przepisu pozwalającego na żądanie informacji o karalności od kandydatów na pracowników w podmiotach podlegających nadzorowi ze strony Komisji Nadzoru Finansowego. W ostatnim jednak czasie propozycja zmian dotyczących zaświadczenia o niekaralności została wykreślona z projektu. Jednocześnie jednak w raporcie z konsultacji publicznych wskazano, że zagadnienie to zostało włączone do procedowania w odrębnym projekcie ustawy.
Rezygnacja z proponowanych zapisów wywołała już pierwsze negatywne reakcje przedsiębiorców, którzy mieli nadzieję, że wreszcie doczekają się zmian w przepisach odpowiadających na ich potrzeby. Jednak z uwagi na ograniczony charakter regulacji i istotne wątpliwości co do zaproponowanego ujęcia zakresu podmiotowego pracodawców uprawnionych do otrzymania zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego według zaproponowanego przepisu, wstrzymanie prac nad projektem i poddanie tego zagadnienia głębszej analizie wydaje się jednak uzasadnione.
Oświadczenie i dokument
Udostępnienie informacji następuje w formie oświadczenia osoby, której dane te dotyczą, a pracodawca ma prawo żądać ich udokumentowania. I tak informacje te mogą być poszerzone np. o przedstawienie zaświadczenia lekarskiego o braku przeciwwskazań do wykonywania określonej pracy czy dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe wymagane do wykonywania określonej pracy, kwestionariusz osobowy czy świadectwa pracy z poprzednich miejsc pracy. Pracodawca nie może się domagać innych informacji, takich jak poglądy polityczne, religia czy planowane powiększenie rodziny. Choć i od tego znajdziemy wyjątek – pracodawca może poprosić o informację o ewentualnej ciąży w przypadku przyjmowania kandydatki do pracy zabronionej pracownicom ciężarnym.
Prawo do uzyskania zgody
Zgoda kandydata do pracy czy pracownika jako przesłanka legalizująca przetwarzanie danych innych niż zawarte w kodeksie pracy jest kwestionowana. W opinii GIODO przepisy wskazujące pracodawcy podstawy do uzyskiwania informacji dla celów związanych z zatrudnieniem są wystarczające i odwoływanie się do zgody nie jest konieczne. Jednak gdyby taka zgodna była potrzebna, to powinna zostać wyrażona w sposób dobrowolny. Jak wskazuje GIODO, w relacjach pomiędzy pracownikiem a pracodawcą trudno mówić o dobrowolności, ponieważ łączący ich stosunek nie jest partnerski i cechuje go nadrzędność jednej ze stron, w związku z czym zgoda taka może zostać łatwo wymuszona.
Mimo wszystko w niektórych przypadkach GIODO dopuszcza zbieranie danych osobowych na podstawie zgody kandydata do pracy. Przypadkiem takim jest samowolne podanie dodatkowych informacji w CV, bez wcześniejszej prośby pracodawcy o takie dodatkowe dane. Niestety jest mało prawdopodobne, aby osoba ubiegająca się o zatrudnienie podała z własnej woli i bez uprzedniej prośby pracodawcy wrażliwe informacje dotyczące jej niekaralności, tak jak to się często dzieje np. w przypadku pozytywnych referencji od byłych pracodawców.
Również w orzecznictwie negowane jest pozyskiwanie dodatkowych informacji na podstawie zgody pracownika. Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 1 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 249/09, stwierdził, że „wyrażona na życzenie pracodawcy pisemna zgoda pracownika na pobranie i przetworzenie jego danych osobowych narusza prawa pracownika i swobodę wyrażenia przez niego woli”. Sąd wskazał zależność występującą pomiędzy pracodawcą a pracownikiem. W rezultacie wszelka dobrowolność stoi pod znakiem zapytania, a ustawodawca nie bez powodu wskazuje w art. 22 1 k.p. katalog danych, do żądania których pracodawca jest uprawniony. W opinii sądu uznawanie zgody pracownika za okoliczność legalizującą pobieranie od niego innych danych niż wskazane w art. 22 1 k.p. stanowiłoby naruszenie tego przepisu. Sąd dodatkowo wskazał, że rozszerzenie katalogu danych nie może nastąpić przez zastosowanie art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych, z którego wynika, iż przetwarzanie danych jest dozwolone, jeśli osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. Byłoby to naruszenie zasady adekwatności wyrażonej w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy, na podstawie którego pracodawca jako administrator danych zapewnia, aby dane były merytorycznie poprawne i adekwatne w stosunku do celów, w jakich są zbierane. Powyższy pogląd został potwierdzony również w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 20 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 719/11, gdzie sąd stwierdził, że zakres danych dozwolonych prawem do pobierania od pracownika wymienia art. 22 1 k.p., a uznanie zgody pracownika jako przesłanki legalizującej pobieranie innych danych stanowiłoby obejście tego przepisu. Sąd powołał się także na stanowisko grupy roboczej ds. ochrony danych (powołanej na mocy art. 29 dyrektywy 95/46 Parlamentu Europejskiego i Rady z 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych), wskazując, że „pracodawca popełnia błąd, jeśli próbuje zalegalizować przetwarzanie danych pochodzących od pracownika za pomocą uzyskanej od pracownika zgody. Można posłużyć się zgodą, jeśli odnosi się ona do przypadku, w którym pracownik ma całkowitą swobodę jej udzielenia i może odmówić udzielenia takiej zgody bez poniesienia szkody”.
Na problem przerzucania odpowiedzialności za uzyskanie wyciągu z KRK na pracownika na podstawie jego zgody zwrócił uwagę także RPO we wspomnianym już wystąpieniu z 5 października 2016 r. do ministra sprawiedliwości. Stwierdził w nim, że takie działania mogą prowadzić do naruszeń sfery prywatności kandydata do pracy i ograniczają jego prawa i wolności. Rzecznik zwrócił też uwagę nie tylko na brak dobrowolności zgody pracownika, lecz także na obciążanie go obowiązkiem uzyskania zaświadczenia z rejestru, a w szczególności kosztami opłaty za jego wydanie.