Prawnicy na podsłuchu

Zbigniew Krüger adwokat z kancelarii Krüger & Partnerzy

Tak szeroki zakres sposobów kontroli operacyjnej oraz jego nieprecyzyjna redakcja grozi tym, że uprawnione służby wykorzystywać będą narzędzia typu Remote Control System. Umożliwiają one monitorowanie komputerów, telefonów i ich otoczenia oraz pozyskiwanie danych z tych urządzeń, nawet gdy nie są one podłączone do internetu. Należy pamiętać, że oceniając zagrożenia płynące z ustawy inwigilacyjnej, trzeba rozpatrywać je łącznie z kolejną nowelizacją k.p.k. odwracającą reformę lipcową. W szczególności chodzi o nadanie nowe brzmienia art. 168a, który nie tylko odchodzi od koncepcji przyjętej w noweli lipcowej, ale stanowi wręcz karykaturalne podejście do kwestii eliminacji nielegalnie pozyskanych dowodów w postępowaniu karnym. Dopuszczenie dowodów pozyskanych nielegalnie, czyli także za pomocą przestępstwa, w połączeniu z szerokim katalogiem sposobów kontroli operacyjnej i brakiem jego precyzji, oznacza, że robi się naprawdę niebezpiecznie. Ustawodawca nie ogranicza bowiem tego, jakimi metodami technicznymi wymienione sposoby kontroli operacyjnej mogą być wykonywane. Otwiera to furtkę dla kontroli operacyjnej prowadzonej przy wykorzystaniu oprogramowania szpiegującego, trojanów, wirusów i innych metod wykorzystywanych przez przestępców, z tą różnicą, że stosować je będą służby. Najbardziej niedorzeczne wydają się przepisy ustawy dotyczące procedur wszczynanych w chwili stwierdzenia, że w toku kontroli operacyjnej doszło do zarejestrowania informacji objętych tajemnicą obrończą lub adwokacką. W przypadku tej pierwszej materiały mają być natychmiast zniszczone, w przypadku tej drugiej – niezwłocznie przekazane prokuratorowi, który przesyła je do sądu. Nie można nazwać inaczej niż absurdem tego, że oceny, czy materiał zarejestrowany w toku kontroli operacyjnej zawiera tajemnicę adwokacką czy obrończą, dokonywać będzie funkcjonariusz policji. Poza oczywistym argumentem, że policjant nie jest osobą bezstronną, lecz zainteresowaną wszczęciem i prowadzeniem postępowania karnego, które poprzedza kontrola operacyjna, należy zwrócić uwagę na trudność w odróżnieniu tajemnicy obrończej od adwokackiej na wstępnym stadium postępowania, przed formalnym postawieniem zarzutów. Rodzi to ryzyko, że każdy poufny kontakt z adwokatem osoby poddanej kontroli operacyjnej, uznany będzie za zawierający informacje objęte tajemnicą adwokacką, która nie podlega bezwzględnej ochronie i może być uchylona. Sama procedura zwalniania z tajemnicy adwokackiej budzi poważne zastrzeżenia. W przypadku zarejestrowania materiałów zawierających tajemnicę adwokacką o fakcie tym poinformowany zostanie najpierw prokurator, który będzie mógł wystąpić z wnioskiem do sądu o zwolnienie z tajemnicy, bądź zarządzić zniszczenie materiałów. Decyzji o zniszczeniu nie będzie mógł podjąć funkcjonariusz samodzielnie. Powstaje zatem pytanie, jak w praktyce adwokatury i samych adwokatów chronić tajemnicę adwokacką i obrończą, które stanowią fundament prawa do obrony i wolności obywatelskich, funkcjonując jednocześnie w realiach XXI w. i społeczeństwa informacyjnego.

Rafał Puchalski członek zarządu Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”

Arkadiusz Bereza dr hab. prof. nadzw., wiceprezes Krajowej Rady Radców Prawnych

Radcowie prawni nie pozostawali bierni w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy o zmianie ustawy o policji oraz niektórych innych ustaw. Nie wynikało to bynajmniej z zamiaru ingerencji w organizację formacji, jaką jest policja, lecz z uwagi na to, że projekt zmieniał także 12 innych ustaw dotyczących funkcjonowania szeroko pojętych służb państwowych, a jednocześnie wkraczał w nadmiernym zakresie we wrażliwą sferę praw i wolności obywatela.

Granica między uprawnieniami służb do ingerencji w prawo do prywatności a swobodami obywatelskimi jednostki jest natomiast niezwykle cienka i krucha. Niestety, wielokrotnie bywa również sporna – zwłaszcza że chodzi o zapewnienie bezpieczeństwa publicznego. Prowadzić to może do nieuzasadnionej ingerencji służb w sferę wolności obywateli, w imię „prawidłowej” realizacji zadań danej formacji. Dlatego tak ważna jest prawidłowa regulacja kompetencji służb państwowych.

Potrzeba nowelizacji obowiązujących ustaw była konsekwencją wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r. (sygn. akt K 23/11). Dokonał on kontroli wybranych przepisów dotyczących kontroli operacyjnej, pozyskiwania danych telekomunikacyjnych, ochrony tajemnicy zawodowej w toku kontroli operacyjnej oraz niszczenia zbędnych danych telekomunikacyjnych. Za sprzeczne z ustawą zasadniczą uznane zostały normy nieprzewidujące gwarancji niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne.

W uzasadnieniu wyroku sędziowie konstytucyjni zwrócili także uwagę na potrzebę wprowadzenia koniecznych i pożądanych zmian w regulacjach prawnych dotyczących kontroli operacyjnej, tak by odpowiadały one w pełni standardom demokratycznego państwa prawnego. W konstytucyjnej zasadzie demokratycznego państwa prawnego z całą pewnością mieszczą się instytucje tajemnicy obrończej oraz tajemnicy zawodowej. Obowiązek zachowania powołanych tajemnic często charakteryzowany jest jako przywilej prawniczych zawodów zaufania publicznego, takich jak m.in. radcowie prawni i adwokaci. Jego celem nie jest jednak ochrona komfortu pełnomocników, lecz ochrona zaufania, którym zostali obdarzeni przez obywatela. W rzeczywistości beneficjentami są osoby korzystające z pomocy prawnej radcy prawnego lub adwokata. Tajemnica obrończa uniemożliwia bowiem przesłuchanie prawnika w charakterze świadka co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę jako obrońca, bądź udzielając pomocy prawnej zatrzymanemu (art. 178 pkt 1 k.p.k.). Obowiązek zachowania tej tajemnicy ma zaś charakter bezwzględny i całkowicie wyklucza skorzystanie z wiedzy o okolicznościach, które zostały nią objęte. W pozostałym obszarze świadczenia pomocy prawnej mamy do czynienia już z tajemnicą zawodową. Osoby obowiązane do jej zachowania mogą być przesłuchiwane co do faktów nią objętych tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. O zwolnieniu z zachowania tajemnicy zawodowej zawsze jednak decyduje sąd, na którego postanowienie prokuratorowi oraz osobie zobowiązanej do zachowania tajemnicy zawodowej przysługuje zażalenie (art. 180 par. 2 k.p.k.). Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, iż na etapie kontroli operacyjnej ochrona tajemnicy obrończej i zawodowej powinna opierać się co najmniej na standardach przewidzianych w postępowaniu karnym.

Rozwiązania zaproponowane w toku prac legislacyjnych, dotyczące objęcia kontrolą operacyjną także osób zobowiązanych do ochrony tajemnicy obrończej, jak również osób, których działalność objęta jest tajemnicą zawodową, od początku budziły jednak istotne zastrzeżenia. W szczególności w kontekście wynikającego z konstytucji prawa do obrony i związanych z nim materialnych oraz procesowych gwarancji.

Osoba, wobec której zastosowano środki kontroli operacyjnej, nie powinna być pozbawiona prawnych możliwości zakwestionowania zgodności z prawem zastosowania tych środków na drodze sądowej, choćby nawet miało to nastąpić ex post. Na potrzebę wprowadzenia takich rozwiązań zresztą wprost wskazał TK. Nie znalazło to jednak odzwierciedlenia w projekcie. Zaniechanie stworzenia realnych mechanizmów bieżącej kontroli sądowej nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi prowadzi natomiast do sytuacji, w której osoba im poddana pozbawiona jest skutecznej ochrony konstytucyjnych praw i wolności. W przypadku radców prawnych dotyczy to nie tylko ich praw i wolności, ale także tych osób, na rzecz których świadczą oni pomoc prawną.

Dlatego też Krajowa Rada Radców Prawnych postulowała przyjęcie kompleksowego pakietu poprawek opracowanych przez ekspertów Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji. Ich cel został ukierunkowany na wyposażenie osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej w środek pozwalający zakwestionować w trybie zaskarżenia możliwość wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje stanowiące tajemnicę zawodową. Sprowadzało się to do wprowadzenia zasady, że na postanowienie sądu w przedmiocie dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów mogących zawierać informacje stanowiące tajemnicę zawodową, osobie obowiązanej do jej zachowania przysługiwałoby zażalenie. Zmiana ta miała zostać uzupełniona wymogiem doręczenia postanowienia sądu osobie zobowiązanej do zachowania tajemnicy zawodowej. Niestety, przedstawione propozycje nie zostały uwzględnione, pomimo wielu głosów przychylnych co do ich treści, znaczenia i potrzeby wprowadzenia.

W efekcie aktywnego uczestnictwa samorządów prawniczych w procesie legislacyjnym właściwie została natomiast uregulowana kwestia tajemnicy obrończej. Zgodnie z treścią przyjętej finalnie nowelizacji, materiały zgromadzone w toku kontroli operacyjnej w sytuacji, gdy zawierają informacje objęte tajemnicą obrończą, podlegają niezwłocznemu, komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu. Nie sposób jednak uznać, że przyjęte rozwiązania są w pełni satysfakcjonujące. W uchwalonej ustawie znacznie osłabiono ochronę tajemnicy zawodowej, a co za tym idzie – zdeprecjonowano jej znaczenie i płynące z niej gwarancje.

Pozostaje mieć nadzieję – opierając się na deklaracjach płynących z różnych ośrodków władzy – że ustawy te poddane zostaną kolejnej nowelizacji, a ustawodawca pochyli się nad właściwym unormowaniem ochrony tajemnicy zawodowej.