Na obszerny zbiór regulacji, jakim jest prawo konkurencji U,E składają się nie tylko odpowiednie przepisy traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej czy liczne rozporządzenia Rady UE, ale także komunikaty, wytyczne oraz obwieszczenia Komisji Europejskiej. W ramach prawa konkurencji możemy zatem wyróżnić zarówno przepisy powszechnie obowiązujące (rozporządzenia), jak i akty prawne nie posiadające mocy wiążącej, do których zaliczyć można trzy ostatnie spośród wymienionych powyżej źródeł prawa. Komunikaty, obwieszczenia i wytyczne komisji określane są jako tzw. prawo miękkie (ang. soft law) i mają za zadanie między innymi wyjaśnić, w jaki sposób komisja będzie stosowała przysługujące jej uprawnienia oraz jak będzie rozumiała pojęcia używane w regulacjach powszechnie obowiązujących (hard law).

W związku z zarysowanym podziałem źródeł prawa UE powstaje pytanie: czy regulacje typu soft law powinny być w jakikolwiek sposób uwzględniane w praktyce orzeczniczej organów ochrony konkurencji i sądów państw członkowskich?

Odpowiedź na powyższe pytanie może zostać udzielona na przykładzie podejścia Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyrok SA w Warszawie z 24 września 2015 r. sygn.VI Aca 1096/14.) do wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych (komunikat Komisji Europejskiej – wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz.Urz. UE C 130/1 z 19.05.2010 r.; dalej "wytyczne"), przedstawionego w wyroku dotyczącym naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję przez Grupę Polskie Składy Budowlane S.A. ( dalej "Grupa PSB") oraz Fabrykę Farb i Lakierów Śnieżka S.A. (dalej "Śnieżka").

Wytyczne, regulując złożoną tematykę porozumień przedsiębiorców działających na różnych szczeblach obrotu, poruszają między innymi problem oceny umów agencyjnych w świetle prawa konkurencji. Zgodnie z nimi umowy agencyjne co do zasady nie są objęte zakazem porozumień ograniczających konkurencję, a kryterium decydującym o uznaniu przedsiębiorcy za agenta jest brak ponoszenia ryzyka (finansowego, handlowego), w związku z działaniami prowadzonymi na podstawie umowy ze zleceniodawcą.

W polskim prawie kwestia oceny umów agencyjnych nie została uregulowana. Rzadko również jest poruszana w orzecznictwie. Tym bardziej interesujący jest dla przedsiębiorców i praktyków prawa konkurencji wspomniany wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie.

Porozumienie Grupy PSB i Śnieżka

Decyzją nr RKT-43/2009 prezes UOKiK uznał za ograniczające konkurencję porozumienie, zawarte przez Śnieżkę oraz jej 55 dystrybutorów, w tym Grupę PSB, polegające na ustaleniu
minimalnych cen odprzedaży wyrobów produkowanych i dostarczanych przez Śnieżkę.

Na skutek odwołania wniesionego przez Grupę PSB, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił powyższą decyzję prezesa UOKiK w części dotyczącej:

-zawarcia przez Śnieżkę oraz Grupę PSB porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez ustalenie minimalnych cen odsprzedaży wyrobów Śnieżki oraz

-nałożenia na Grupę PSB kary pieniężnej.

Następnie Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację prezesa UOKiK od wyroku SOKiK. W uzasadnieniu wyroku sąd apelacyjny zwrócił uwagę, że Grupa PSB to grupa zakupowo–
sprzedażowa, której zadaniem jest negocjowanie warunków zakupu i sprzedaży towarów (w tym cen), a następnie ich sprzedaż członkom grupy (akcjonariuszom Grupy PSB). Grupa PSB nie prowadziła nigdy sprzedaży detalicznej wyrobów Śnieżki – sprzedawała je wyłącznie swoim członkom (akcjonariuszom). Ci zaś byli w pełni niezależni w kształtowaniu cen produktów Śnieżki oferowanych na szczeblu detalicznym.

Sąd zauważył, iż wprawdzie polski ustawodawca nie odniósł się do kwestii wyłączenia umów agencyjnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, jednakże krajowe unormowania w tym zakresie nie powinny być przez to bardziej restrykcyjne od rozwiązań przyjętych w prawie unijnym.

Ocenę, czy w analizowanej sprawie Grupa PSB działała jako agent, należało zatem, zdaniem sądu, przeprowadzić w oparciu o treść wydanych przez Komisję Europejską wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych. W wyroku podkreślono przy tym, że mimo iż wytyczne nie mają mocy wiążącej (stanowią część tzw. miękkiego prawa), to mogą
wywierać skutki prawne, zaś prezes UOKiK i sądy krajowe powinny je brać pod uwagę, szczególnie gdy regulacje takie mają na celu uzupełnienie wiążących postanowień prawa unijnego.

Sąd apelacyjny analizując sposób funkcjonowania Grupy PSB, zwrócił uwagę, że nie ponosi ona "znacznego ryzyka finansowo-handlowego", w szczególności nie ponosi ryzyka finansowania zapasów czy finansowania inwestycji niezbędnych do swej działalności. Ponosi zaś koszty związane z prezentacją produktów i reklamą na rzecz członków grupy. Kierując się zasadami opisanymi w wytycznych, sąd apelacyjny uznał, że działalność Grupy PSB "ma charakter zbliżony do umowy agencyjnej" (występuje ona wobec swoich członków w roli agenta handlowego), a zatem porozumienie cenowe zawarte przez ten podmiot w umowie ze Śnieżką powinno być wyłączone spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, określonego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Sąd apelacyjny w omówionym wyroku jednoznacznie opowiedział się za możliwością stosowania do oceny sprzeczności umów agencyjnych z polskim prawem konkurencji reguł interpretacyjnych przedstawionych w wytycznych. Zdaniem sądu w braku regulacji krajowej dotyczącej omawianej kwestii prezes UOKiK i sądy krajowe powinny brać pod uwagę w konkretnych sprawach wykładnię komisji zawartą akcie prawnym typu soft law.

Powyższe oznacza, że również przedsiębiorcy, przeprowadzając samodzielną ocenę zawieranych umów agencyjnych pod kątem zgodności z prawem konkurencji, powinni mieć
na względzie treść wytycznych. Wydaje się również słusznym zastosowanie takiego podejścia do innych kwestii nie uregulowanych bezpośrednio w prawie krajowym, co do których brak również utrwalonej linii orzeczniczej sądów krajowych, a zaadresowanych wprost w wytycznych. Zauważyć przy tym należy, że prezes UOKiK w decyzjach dotyczących zachowań ograniczających konkurencję regularnie odwołuje się do treści różnych wytycznych wydawanych przez komisję, sięgając tym samym w praktyce do aktów prawnych typu soft law.

Katarzyna Terlecka, partner zarządzający w warszawskim biurze kancelarii Schoenherr oraz nadzorujący zespół prawa konkurencji

Paweł Kułak, radca prawny w zespole prawa konkurencji w warszawskim biurze kancelarii Schoenherr